合同订立、合同漏洞与合同欺诈
前言
我国《合同法》于1999年10月1日起实施，内容博大精深。《合同法》的颁布实施，结束了由原《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三法并立且相互冲突的局面，为维护市场经济的法律秩序和保护交易当事人的合法权益提供了重要的法律保障。
一、合同的订立
合同订立是为合同成立作准备的。合同成立是指当事人就合同的主要条款达成合意。那么合同应如何订立？在三个旧合同法中没有对此加以规定。新合同法第一次规定了合同订立制度。合同订立必须经过要约和承诺两个阶段。
（一）要约
要约又称为“发价”或“报价”等，是希望和他人订立合同的意思表示，要约是订立合同的必经阶段。要约一生效，就会对要约人和受要约人产生约束力。
一个要约要产生预期的法律效力，必须具备以下构成要件：
1、要约必须是由具有订约能力的人作出意思表示。一般由具有行为能力的本人提出，如是代理人，需要有本人的授权；无行为能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出的要约是无效的。
2、要约必须向希望与其缔结合同的受要约人发出。要约必须要有订立合同的意图并必须向特定的受要约人发出，否则不是要约，而是要约邀请。但也有例外，如商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
3、要约的内容必须具体明确。要约具体，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款；要约明确，是指要约的内容必须清楚明确，不能含糊不清。
只有同时具备上述三个要件，才能构成一个有效的要约，发出后才能产生应有的法律效果，一经对方承诺合同就成立。
（二）要约邀请
要约邀请又称为“要约引诱”，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请在本质上不是一种意思表示，只是当事人订立合同的预备行为。
如：招标公告、拍卖公告、招股说明书、寄送的价目表、商业广告等均为要约邀请。
（三）要约撤回与要约撤销
要约撤回，是指要约人在发出要约以后未到达受要约人之前，有权宣告取消要约，这叫做要约撤回权。
要约撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效后，将该要约取消，使要约的效力归于消灭，这叫做要约撤销权。
要约撤销权也有例外，《合同法》第十九条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
（四）承诺
承诺是指受要约人同意要约的意思表示。一个有效的要约发出后，要想合同成立还必须经过承诺的阶段，承诺生效后，才能产生合同成立的法律效力。在承诺何时生效问题上，各个国家有不同的标准，我国采取的是“到达生效规则”标准。
承诺要产生预期的法律效力，必须具备以下要件：
1、承诺必须由受要约人向要约人作出。如果向要约人以外的其他人作出承诺，只能视为对他人发出新要约，不能产生承诺的效力。
2、承诺必须有规定的期限内到达要约人。若承诺未能在合理期限内作出并到达要约人，则为逾期承诺。逾期的承诺一般视为一项新的要约，不产生承诺的法律效力。
3、承诺的内容和方式必须与要约内容和要求一致。若承诺的内容与要约的实质性内容不一致，应视为对原要约的拒绝并作出的一个新要约，或称为“反要约”；如果要约规定承诺必须以一定的方式作出，否则无效，那么承诺人就必须以符合要约人规定的方式作出，在这种情况下，承诺的方式就成为承诺生效的特殊要件。
上述三个要件必须同时具备，才能产生承诺的法律效力。
（五）承诺的生效时间
由于我国合同法对要约的生效采取的是到达生效主义，所以对承诺的生效也就采取了到达生效规则，即承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的，则根据交易习惯或者要约的要求作出承诺行为时生效。
（六）合同成立与合同生效
旧合同法规定，依法成立的合同自成立时生效，未对合同成立和合同的生效问题进行区分，导致法官判案时将合同成立当作合同自然有效、合同不成立视为无效合同来对待，从而加重了当事人的责任，也没有真正尊重当事人的意愿。新合同法在这一问题上作出了明确的划分，使法官判案有了统一的标准，这是合同立法的一大进步。实际生活中也是，合同成立并不意味着合同就当然生效了，合同成立和合同生效是两个不同的概念，两者的构成要件也不同。
合同成立，是指当事人经过要约和承诺两个阶段对合同主要条款达成一致意见。合同成立的要件主要包括：
1、缔约主体是双方或多方当事人；
2、缔约当事人已就合同的主要条款达成合意；
3、缔约经过了要约和承诺阶段。
合同生效，是指已经成立的合同对当事人产生了法律上的约束力。合同生效的要件主要包括：
1、行为人具有相应的行为能力；
2、当事人意思表示真实；
3、合同内容不违反法律或社会公共利益。
在一般情况下，合法的合同一经成立就生效，合同成立的时间就是合同生效的时间。但在有些情况下，有的合同虽然成立了，并不立即生效。如，法律法规规定应当办理审批手续生效的，在办理审批手续之前，合同也许成立了但并没有生效，对当事人也就没有约束力；又如，当事人约定了合同生效时间的，在生效时间未到，合同虽成立了但并没有生效；再如，当事人约定了交付定金后合同生效或约定经过公证后合同生效的，在未交付定金或未公证的，合同虽成立了但却没有生效，等等。
（七）缔约过失责任
缔约过失责任是指合同正式成立之前，当事人因违背诚实信用原则给对方造成了信赖利益的损失，应承担的民事赔偿责任。
缔约过失责任不同于一般的违约责任，其特点是：第一、缔约过失责任发生在合同订立阶段。第二、缔约过失责任是因一方当事人违反了诚实信用原则而发生的责任。第三、缔约过失责任以另一方有信赖利益损失为要件。
（八）订立合同时应注意的事项
1、审查订立合同的对方主体资格。
如果当事人不具备合同订立的主体资格，可能导致合同无效甚至被诈骗。签订合同时，如果对方是以企业名义签订的，应审查对方是否有营业执照和组织机构代码证原件；如果对方是自然人的，应要求对方提供身份证原件并作登记。
2、调查订立合同的对方资信情况。
订立合同的当事人不仅要有缔约的能力，还要有履行的能力。如与企业订立合同，在要求对方提供法人营业执照的后，可按企业名称到工商行政管理部门查询企业登记、注册资金、经营范围、变更情况资料；如有可能，还应对企业目前的财产状况以及是否办理抵押、担保的情况进行详尽了解。
3、审查合同内容条款。
对合同内容的审查主要是审查条款是否齐备，约定是否明确，权利义务是否对等，是否违反法律法规及政策规定，等等。
一般情况下，签订合同时，起草合同或提供合同的一方，会有意识或在潜意识里将自己这方的权利规定的多一些、自己的义务规定的少一些，反这亦然，没有签订合同经验的人对这一点根本看不出来，一旦扯起皮来麻烦就大了。所以，为了保证签约双方在合同中的权利义务对等，也为了防范今后可能发生的合同履行风险，合同签约一方应争取由己方来起草合同，尤其是合同履约的被动方更应坚持由己方起草合同。被动方指的是在将来履行合同中不易控制交易和风险的一方，如买卖合同或联合开发市场合同的供货方，技术开发合同或技术转让合同的受让方等等。争得合同的起草权有利于己方意愿的表达，有利于引导和规范合同谈判的思路。当然，为了公平起见，也可以采取各自起草一份合同的方法解决这一问题。最好在合同签订之前，有条件的企业或个人将合同文本请专业律师进行审查把关。
4、审查代表人或代理人是否有权签订合同。
对方当事人如果是法人或其他组织，其签约行为必须通过代表人或代理人来完成。如果代表人或代理人没有代理权、超越代理权或代理权终止，仍以企业名义对外签订合同并收取定金或预付款，其结果可能会导致合同无效并造成损失。
所以在签订合同时，一定要查验企业代表人或代理人的身份情况，要求对方出示法定代表人身份证明书和授权委托书，并且对方的法定代表人身份证明书和授权委托书应当由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据使用。如果代表人不是企业的法定代表人或负责人，其作为代理人又未经企业合法授权，则应要求对方补齐相关的法律手续，并注意识别授权委托书的真假。
5、对于标的大风险大的合同应要求对方提供抵押或担保。
对于标的大或风险大的合同，如买卖合同、借款合同、融资租赁合同等，为了分担风险，保证这些合同的顺利履行，签约的一方在签订主合同的同时，最好与另一方或第三方签订一个抵押担保合同、反担保合同或保证合同等从合同；签订抵押担保合同或保证合同时，最好要求签订连带责任性质的，这样，在另一方不履行合同义务或无力履行合同义务时，可要求第三方承担连带偿还责任。签订抵押担保合同时，签约一方要防止另一方设置的虚假抵押担保、重复担保或无变现能力、不可能实现的抵押担保。
6、合同文本多页、合同空白、合同文本修改的注意问题。
合同文本页数较多的，为了防止签约的一方偷换或篡改合同文本内容，损害另一方的合同权益，签约双方在合同上签名盖公章后，还应在双份合同的全部页数上按双方的手印或盖双方的骑缝公章；对合同空白处需要填写的，一定要自己亲自填写，对合同空白处不需要填写的，一定要划上横线、曲线或作出其他标志表明此处无内容，以防止对方在合同空白处做手脚；合同文本经过修改的，应在修改处按双方的手印或盖双方的公章确认。另外，签约双方都应当注意保存合同的正本。
7、审查合同落款签名盖章的真实性。
签名盖章是当事人接受合同的内容、对合同认可的表现形式。一旦签名盖章，合同便对当事人产生法律约束力，除非能证明合同的签名盖章是受欺诈、胁迫的。
合同签名盖章时，如果缔约当事人是自然人的，则签名必须由本人亲自书写，并且是本人身份证上的真实姓名，最好按上本人手印（因为签名者可以伪造笔迹）；如果缔约当事人是法人或其他组织，除代表人或代理人签名外，一定要加盖法人或其他组织的公章。若是涉及到金额标的比较大合同或重要的合同，最好由法人的法定代表人或其他组织的负责人本人亲自签名。因为法人或其他组织的公章也不一定可靠，现实生活中经常存在有些企业用阴阳公章或假公章或作废的公章骗人的情形。
8、维护守约方利益的特别约定。
为了更好地维护守约方的合同权益，合同条款中的违约责任内容不能缺少，否则发生违约事实后，守约方不好具体追究违约方的责任。另外，最好在违约责任部分，加上违约方除承担违约责任外，还应当承担守约方的诉讼律师费、调查取证费用等内容。否则，将来诉讼时守约方所发生的这些费用不会得到法院支持。
二、合同漏洞
对于非法律专业人士来说，起草合同和签订合同时，出现合同漏洞在所难免，如以买卖合同为例，常见的漏洞有：
（一）在产品条款中约定的品名、品种不明确、不具体、不规范；在履行条款中约定的履行方式、履行期限、履行地点不明确，不具体。
（二）在质量条款中约定的质量标准不明确、质量检验方法不明确，质量保质期不明确；在包装条款中约定的包装方法不明确、包装费用由谁承担不清楚。
（三）在数量条款中约定的计量单位不明确、含糊笼统，如以“包”、“箱”、“袋”为计量单位，就容易产生纠纷；在运输条款中约定的运输方式、运费由谁承担不明确、不具体。
（四）价款或报酬、结算方式条款约定简单、模糊。如在很多的买卖合同中，经常出现的结算条款用语是“交货付款”。
“交货付款”是一句含糊不清的用语，它未明确付款的方式和期限，到底是收到第一批货就付款？还是收到全部货再付款？是收到货后一次性付清，还是分期分批支付？可以有不同理解。
（五）违约责任条款约定不明确、不规范、过于简单，有的合同则根本就没有规定。导致发生违约纠纷后，无法追究责任。
（六）对“定金”和“订金”条款约定不谨慎。
根据法律规定，“ 定金”具有担保性质，对合同生效履行起担保作用，按照合同法有关规定，给付定金的一方不履行合同债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行合同债务的，应当双倍返还定金；而“订金”只具有预付款的性质，对债权的担保不起作用，若合同履行不了，则订金可以退还。一字之别，相差万里，签订合同时，一定要慎重考虑。
（七）对“争议解决方式”条款约定不重视，导致发生纠纷后增加解决纠纷的诉讼或其他成本。
在合同内容中，争议解决方式条款也很重要。合同在履行过程中如发生争议，解决方式有三种：协商、仲裁、诉讼。对于这三种方式，尤其是仲裁和诉讼，法律赋予了合同当事人自由选择权。如何选择，对合同当事人的利益非常重要。一般来说，起草合同的一方当事人会选择对自己最有利的方式和地点，如选择仲裁，会在合同中规定由自己企业所在地的仲裁委员会进行仲裁，如选择诉讼，会规定由自己企业所在地的法院进行诉讼。
（八）对代理人签订合同时的代理权限审核把关不严。
这方面的漏洞，一是表现在对代理人是否有代理权、是一般授权还是特别授权、授权期限以及授权范围审核把关不严；二是表现在对非法定代表人的高级管理人员如副总经理、副董事长签字时是否有代表权审核把关不严。
三、合同欺诈
合同欺诈又称合同陷阱，欺诈是目的，陷阱是手段。实施合同欺诈的一方，往往会以极其狡猾隐蔽的方法，在合同中设置陷阱，让签约的另一方浑然不觉深陷其中。各种合同中经常出现的欺诈情形有：
（一）订立合同的一方根本不具有订立合同的主体资格，不具备履行能力。如签约时有意不提供企业法人营业执照和法定代表人身份证明。
（二）或虽提供了企业法人营业执照，却是副本或复印件，但其实是假的，或借用别人的。
（三）或虽提供了正式的企业法人营业执照，但其注册资金是虚报的；或因营业执照未经工商局年检已注销。
（五）订立合同时需要进行担保或反担保的，另一方有意不进行担保或找无担保资质的企业或个人进行假担保。
（六）假借与企业或个人订立合同的名义，设立高额“定金”，然后在合同中规定不可能实现的履行条件，去诈取对方的双倍定金，或干脆收取对方的高额定金后逃之夭夭。
（七）采用障眼手法借订立连环合同手段设陷阱，来骗取对方或第三方的信任，达到从对方或第三方手中套走货物或货款的目的。
（八）订立假合同虚设假债务，采用虚假诉讼来逃避所欠对方或第三方的真债务；或在诉讼时效问题上玩花招，采用拖延、虚假承诺的手法使对方丧失时效期限，达到合法逃避债务目的。
（九）订立合同时在合同中玩弄文字游戏，故意不写或少写合同条款必须具备的内容。
（十）以假冒专利产品诱签合同、以假冒注册商标商品诱签合同、以伪造的产品质量鉴定证明书诱签合同，等等。
合同漏洞与合同欺诈的情形不止这些，这里只指出现实生活中经常见到的这几点，供签约当事人参考，同时也建议签订合同时请律师提供帮助，以保护签约当事人的合法权益。关于合同漏洞与合同欺诈的防范请参考本网站发表的《宜昌××集团有限责任公司企业法律风险管理办法》。