湖×省××市100多户业主状告市政府土地行政违法一案，湖×省高级人民法院终审判决100多户业主胜诉，广大业主的合法权益得到保护，显现了法律的公平和正义。
2011年，湖×省××市××一路104户业主状告××市人民政府土地行政违法“民告官”行政诉讼案，在维权律师潘龙井、李书平努力帮助下，历经三年四审，2014年元月，终于有了最终的结果，湖×省高级人民法院终审判决：
一、撤销湖×省××市中级人民法院（2013）鄂××中行初字第00002号行政判决；
二、确认被上诉人湖×省××市人民政府200×年×月××日作出的《市人民政府关于同意收回××一路××号等处国有土地使用权的批复》行政行为违法；
三、责令被上诉人湖×省××市人民政府采取相应的补救措施。
该判决充分体现了法治的进步，法律的权威开始显现，该案胜诉是房屋拆迁维权的最新案例。它提升了房屋拆迁案件的可诉性，表明在房屋拆迁中由开发商和相关部门说了算将成为历史，预示着原告104户业主将有望最先得到相对公平的市场化的补偿。
一、案件由来
2010年5月12日，在湖×省××市中心城区CBD地段置业的新恒基公司在××市××一路、××二路等小区张贴了《房屋拆迁公告》等文件后，就野蛮动员业主搬迁，说：“政府已经将土地卖给我们了，你们必须在九月底前签字搬迁，否则××××！”
当时，绝大多数业主见到该公告后感到十分困惑：国家发给业主的“土地使用权证”在自己手上，政府从来没有说来收回业主的土地使用权，现在却有人声称获得了该片土地的使用权，要来对业主的房屋进行拆迁，并且还规定了大大低于市场价格的补偿方案和价格，当时该地段的新房价是8500元/平方米，而给业主的补偿价是2690元/平方米——2980元/平方米。业主们预感到这其中有可能存在不法利益输送行为，于是部分业主商量后，于2010年5.24日贴出了《关于新恒基“公开信”的回复》，并到政府有关部门进行了信访，要求信息公开，要求市政府依法纠正收回土地使用权决定并协商补偿。
在得不到明确答复的情况下，业主们为维护自己的合法权益，继而于2011年1月中旬向湖×省人民政府申请行政复议。
二、行政复议（业主败诉）
湖 × 省 人 民 政 府
行政复议决定书
鄂政复决字[2011]24号
申请人：××市××一路39号王××等73户业主
代表人：王××、马××、刘××、彭××、马××
共同申请人：××市××一路67号杨××等18户业主
代表人：杨××、夏××、李××、邹××、黄××
共同申请人：××市××一路37号李××
被申请人：××市人民政府
住所地：××市××区沿江大道×××号
法定代表人：××× 职务：市长
委托代理人：江×× ××市政府法制办工作人员
袁×× ××市政府法制办工作人员
向×× ××市国土资源局工作人员
申请人××市××一路39号王××等73户业主对被申请人作出的《关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》（府函[2006]22号）不服，向省人民政府申请行政复议，本机关于2011年2月15日依法受理，于4月15日决定延期，并于4月25日追加××市××一路67号杨××等18户业主、于5月7日追加××市××一路37号李等业主为本案的共同申请人，现已审理终结。
申请人请求：撤销《市人民政府关于同意收回二路34号等处国有土地使用权的批复》（府函[2006]22号）。
申请人称：其拥有的房屋所有权是通过合法途经取得的，所持有的《国有土地使用证》应受法律保护，被申请人没有按照土地使用权收回的法定程序进行收回，不属于“为了公共利益的需要”而收回国有土地使用权的范围，也不属于旧城改造的情形。被申请人以旧城区改建为由收回申请人的国有土地使用权，不符合客观事实，违反了法定程序，依法应予撤销该具体行政行为。
被申请人称：其为了实施城市规划，根据社会公共利益的需要作出的《关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》（宜府函[2006]22号），事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，请求予以维持。理由是：一、××市中心商务区项目（以下简称CBD项目）是实施城市总体规划和符合社会公共利益的重大综合性项目。2005年，为了加快旧城改造，促进城市发展和功能提升，妥善做好企业改制和职工安置工作，根据××市城市总体规划和宜昌市经济社会发展的需要，经过广泛深入的调查研究和科学论证，市政府决定建设CBD项目。该项目位于××市中心城区，项目用地上的建筑物大多建成于上世纪七、八十年代，除厂房及部分住宅外，其他为棚屋区。《××市老城市控制性详细规划》（2005年编制）已明确CBD项目的地块为商业金融、行政办公、文化娱乐及居住用地。在此地建设CBD中心商务区可以加快老城区改造，改善城市形象、完善城市功能。CBD项目作为××市的重点基础项目，被《政府工作报告》列为市政府的工作重点，经××市第四届人民代表大会第一次会议审议通过。该重点项目的建设反映了全市人民加快××发展的迫切愿望，符合社会公共利益的需要。二、被申请人有权收回CBD项目范围内的土地使用权。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（一）项和第（二）项、《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十七条的规定，被申请人有权决定收回CBD项目范围内的土地使用权。申请人的房屋位于CBD项目的地块上，为了实施城市规划，根据社会公共利益的需要，依法可以收回相关土地使用权，统一按规划建设。三、被申请人收回土地使用权未侵害申请人的合法权益。2005年8月11日，被申请人在《××日报》上公告了《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》，公告中明确了该项目用地的地块位置及规划红线范围。2006年2月13日，××市规划局根据当时有效的《中华人民共和国规划法》、《建设项目选址规划管理办法》的有关规定，核发了《建设项目选址意见书》（×市规选址[2006]018号），明确了该项目规划设计要点。2006年3月17日，被申请人对××市国土资源局下达《关于同意××收回二路34号等处国有土地使用权的批复》，明确“对于无门牌号码或门牌号码不一致等原因漏掉的单位和住户 ，以市规划部门下达的拆迁红线为准”，并要求其范围内（除土地储备中心已收购的土地外）的地上建（构）筑物的拆迁补偿搬迁安置工作，由土地使用者负责。2006年3月18日，××市国土资源局依据该批复在《××日报》上发布了《××市国土资源局关于收回西陵二路34号等处国有土地使用权的公告》。为了确保项目顺利建设，维护相关各方的权益，被申请人责成区政府和各有关部门单位，广泛宣传法律法规政策，及时公开信息，接受咨询，做耐心细致的思想工作。为保障包括申请人在内的被拆迁人的利益，被申请人还组织协调有关单位在距CBD项目所在地不足2公里的地方，建设大量安置房（汇腾小区），并制定优惠政策，帮助妥善安置被拆迁户。目前，CBD项目一、二期已顺利建成，成功改制多家企业，数千名职工得到安置，吸纳五千余人稳定就业，800余户危旧房居民迁入新居，充分发挥出促进流通、消费、就业、旅游等综合功能。CBD项目三期工程也正式启动建设。
经审理查明：2005年8月10日，××市规划局批复同意《××市老城区控制性详细规划》，8月10日，××市政府办公室在《××日报》上发布《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》，为加快旧城改造，促进城市发展和功能提升，妥善做好企业改制和职工安置工作，被申请人决定实施××市中心商务区项目开发建设。2006年2月13日，××市规划局为市土地储备中心出具编号为宜市规选址（2006）018号《建设项目选择址意见书》，确定中心商务区建设项目选址在××二路——××路——××一路——××路围合地块（申请人居住房屋均在该范围之内），明确规划用地性质为商业金融、行政办公、文化娱乐及居住混合用地。3月3日，××市国土资源局向被申请人报送《关于收回××一路、××路等处国有土地使用权的请示》（×市国土资文[2006]35号）。3月17日，被申请人作出《关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》（×府函[2006]22号），对于决定拟收回国有土地使用权的地块，明确无门牌号码或门牌号码不一致等原因漏掉的单位的住户，以××市规划部门下达的拆迁红线为准。3月18日，××市国土资源局在《××日报》上发布《关于收回××二路34号等处国有土地使用权的公告》。
上述事实有下列证据证明：1、《××市老城区控制性详细规划》；2、《××市人民政府办公室关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》；3、×市规选址（2006）018号《建设项目选址意见书》；4、《××市国土资源局关于收回西陵一路、珍珠路等处国有土地使用权的请示》（×市国土资文[2006]35号）；5、《××市人民政府关于收回西陵二路34号等处国有土地使用权的批复》（×府函[2006]22号）；6、《××市国土资源局关于收回××二路34号等处国有土地使用权的公告》。
本机关认为：为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地，××市国土资源局报经被申请人批准同意，收回××市西陵二路34号等处国有土地使用权，符合《土地管理法》第五十八条的相关规定。
根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（）一项的规定，本机关决定如下：
维持被申请人作出的《关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》（×府函[2006]22号）
申请人如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内，对原具体行政行为向人民法院提起行政诉讼。
湖×省人民政府（公章）
二0一一年五月九日
下附：
（一） 行政复议答复书
答复人：××市人民政府，住所地××市××区沿江大道×××号。
法定代表人：××× 职务：市长
委托代理人：江×× ××市政府法制办工作人员
袁×× ××市政府法制办工作人员
向×× ××市国土资源局工作人员
××市××一路37号王建军等房屋业主对本机关作出的《关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》（×府函[2006]22号，以下简称《批复》）不服提出行政复议申请，根据你机关《行政复议答复通知书》（鄂政复字[2011]4号）的要求，现答复如下：
一、××市中心商务区项目（以下简称CBD项目）是实施城市总体规划和符合社会公共利益的重大综合性项目
2005年，为了加快旧城改造，促进城市发展和功能提升，妥善做好企业改制和职工安置工作，根据××市城市总体规划和××市经济社会发展的需要，经过广泛深入的调查研究和科学论证，市政府决定建设CBD项目。
CBD项目位于××市中心城区，该项目用地由××一路、××路、××二路、××路四条主干道围合而成，规划用地面积179.76亩，由A、B、C三地块组成。涉及原××橡胶集团38.76亩、原××拖拉机有限公司38.6亩、原××钢球厂53.25亩、原××电线有限公司18.2亩、××市自来水公司9.47亩等五家单位的国有土地使用权，总面积158.29亩。上述几家单位长期处于停产、半停产状态，面临改制或破产，数千职工长期得不到妥善安置。CBD项目用地上的建筑物大多建成于七、八十年代，除厂房及部分住宅外，其他为棚户区。
《××市老城市控制性详细规划》（2005-2020年）已明确CBD项目的地块为商贸、办公用地。在此地建设CBD中心商务区可以加快老城区改造，改善××城市形象、完善城市功能。CBD项目作为市的重点基础项目，被《政府工作报告》列为市政府的工作重点，经××市第四届人民代表第一次会议审议通过。该重点项目的建设反映了全市人民加快××发展的迫切愿望，符合社会公共利益的需要。
二、本机关有权收回CBD项目范围内的土地使用权
根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第（一）项、第（二）项，《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十七条之规定，本机关有权决定收回CBD项目范围内的土地使用权。
申请人的房屋是××市自来水公司公司售给职工的房改房，建成于七、八十年代。1996年自来水公司因修建四水厂向比利时政府贷款，为了办理土地使用权抵押担保手续，经本机关批准，为自来水公司办理了其所占土地使用权出让手续（市自来水公司应按规定交纳1591781.28元土地使用权出让金作为市政府对四水厂的投入）。土地面积8804.14平方米（含职工宿舍），用途为办公用地，期限为30年，至2026年10月。2001年至2003年。市自来水公司按房改政策将原单位公房出售给申请人，并在市房地产产权监理处、××市国土资源局给申请人分别办理了房屋所有权证和土地使用证。所占土地性质登记为出让用地，出让截止日为2026年10月。但申请人取得土地使用权时，既未向政府交纳土地出让金，也未向市自来水公司支付土地出让金。
CBD项目作为一个整体项目，必须科学规划，统一设计。申请人房屋位于CBD项目的B地块，是CBD项目规划的一个不可分割的部分，需要依法收回相关土地使用权，统一按规划建设。
三、本机关收回土地使用权未侵害申请人的合法权益
2005年8月11日，本机关在《××日报》上公告了《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》，公告中明确了该项目用地的地块集团及规划红线范围。（见证据三）
2006年2月13日，××市规划局根据适时有效的《中华人民共和国城市规划法》、《建设项目选址规划管理办法》的有关规定，核发了《建设项目选址意见书》（×市规选址[2006]018号），明确了该项目规划设计要点，在××二路——××路——××一路——××路合围地块规划兴建中心商务区，中心商务区分别由A、B、C三个地块组成，申请人的房屋位于B地块。（见证据四）
2006年3月3日，××市国土资源局向本机关报送《关于收回××一路、××路等处国有土地使用权的请示》》（×市国土资文[2006]35号），该请示中明确强调“对于无门牌号码或门牌号码不一致等原因漏掉的单位和住户，以市规划部门下达的拆迁红线为准”。（见证据五）
2006年3月17日，本机关××对市国土资源局下达《批复》，明确“对于无门牌号码或门牌号码不一致等原因漏掉的单位和住户，以市规划部门下达的拆迁红线为准”，并要求其范围内（除土地储备中心已收购的土地外）的地上建（构）筑物的拆迁补偿和搬迁安置工作，由土地使用权竟得者负责。（见证据六）
2006年3月18号，××市国土资源局依据《批复》在《宜昌日报》发布了《××市国土资源局关于收回××二路34号等处国有土地使用权的公告》。（见证据七）
为了确保项目顺利建设，维护相关各方的权益，本机关责成区政府和各有关部门单位，广泛宣传法律法规政策，及时公开信息，接受咨询，做耐心细致的思想工作。为保障包括申请人在内的被拆迁人的利益，被申请人还组织协调有关单位在距CBD项目所在地不足2公里的地方，建设大量安置房（汇腾小区），并制定优惠政策，帮助妥善安置被拆迁户。目前，CBD项目一、二期已顺利建成，成功改制多家企业，数千名职工得到安置，吸纳五千余人稳定就业，800余户危旧房居民迁入新居，充分发挥出促进流通、消费、就业、旅游等综合功能。CBD项目三期工程也正式启动建设。
综上所述，本机关为了实施城市规划，根据社会公共利益的需要所作出的《批复》事实清楚、证据充分、适用法律法规依据正确，程序基本合法，请求省人民政府予以维持。
同时，本机关将迅速协调相关部门和单位继续做好收回土地权的房屋安置补偿工作，在原则规定内，依法对申请人给予妥善安置。并综合考虑申请人取得出让土地使用权的实际情况，协调相关单位作好相应的补偿工作。力争化解矛盾，维护社会稳定。
此致
湖×省人民政府
××答复人：市人民政府
二0一一年二月二十五日
下附 （二）：行政复议申请书
略……………………
（与行政起诉状内容相同，详见以下“行政起诉状”）
三、行政诉讼一审（原告败诉）
104户业主在申请行政复议败诉后在法定期限内依法向××市中级人民法院提起行政诉讼。
（一）行政起诉状、行政答辩状内容：
行 政 起 诉 状
（原告自行撰写、自行立案）
共同原告：××市××一路39号（原69号、71号）王建军等73户业主.
诉讼代表人：王建军、马凤银、刘昭万、彭定祥、马顺华
共同原告：××市××一路37号（原67号）杨庆杰等18户业主.
诉讼代表人：杨庆杰、夏桂桂、李胜文、邹大荣、黄志军
共同原告：××市××一路37号李德胜
被告：××市人民政府 ，住所地××市××区沿江大道×××号.
法定代表人：××× ××市市长
诉讼请求：撤销《市人民政府关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》（×府函[2006]22号）文件。
事实与理由：我国对土地的管理实行所有权和使用权分离的原则（见《土地法》），而我们的国有土地使用权是基于合同法框架下，通过《国有土地使用权出让合同》从所有者（政府）手里有偿获得的。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条 “土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订”。我们获得了国家颁发的权证，它代表了以国家信誉为担保的最高信誉评级。《中华人们共和国土地法》“第十三条 依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”也就是说我们已合法持有该地块70年的使用权（产权），即我们是产权持有人。在这70年里出让土地的使用权和房屋的所有权构成了我们完整的房地产权益。而我们的房屋是80年代（其中67号楼1995年建成）经过城市规划并验收合格的。 我们的房产证、土地证、契证三证俱全，属合法所得，理应受到《宪法》、《中华人们共和国土地管理法》和《物权法》的保护。
一、根据我国宪法 第十三条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”的规定，政府能否决定收回我们依法取得的国有土地使用权，就要看是否符合《宪法》第十三条和《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，即看我们居住的房屋被拆是不是“为了公共利益”和“旧城改造”了。
（一）《市发改委关于下达新恒基投资开发公司商品房前期计划的通知》（×发改投资【2006】282号）2006年6月23日下发，定性为“开发建设商品房（中心商务区）”；×市规用地【2006】032号，2006年6月12日下发的《建设用地规划许可证》，用地项目名称为：“中心商务区”、用地单位为：“××市新恒基投资开发有限公司”；《房屋拆迁许可证》（拆许字2008第06号）定性为“中心商务区、二期商品房开发”。以上文件的定性均为“中心商务区、商品房开发”。我们知道投资开发公司本身就是以营利为目的的，而“中心商务区”其本质上是为了商业利益，是一种营利行为（见《房地产管理法》（第三十条）。理应与公共利益无关。
（二）××市人民政府办公室关于《做好中心商务区项目建设有关工作的通知》（2005年8月11日）定性是“旧城改造”； ××市人民政府《市人民政府关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》（×府函[2006]22号）文件亦定性为“旧城改造”。也就是说市政府是以“旧城改造”之名收回我们的国有土地使用权。
我们这里是旧城区吗？我们这里70年代到处是农田，80年代在市政府的统一规划下才加速建设，90年代逐渐繁荣，××商场、国贸大厦、丹尼斯都是本市的地标，同××商业城一起构成××市经济最活跃的商业中心城区，仅从××一路门面价格高于其他商业街区就能看出该地段的繁华。该地段不仅没有大量集中的危旧房屋，且基础设施的配套完善在市内也属领先，难怪新恒基在《××日报》上登的售房广告中称CBD这快是“铂金地段”。市政府以商业开发立项的同时将该地块定为旧城区，明显就是为了追求商业利益的最大化。旧城改造应该是利国利民的好政策，《中华人民共和国城乡规划法》第三十一条 “旧城区的改建，应当保护历史文化遗产和传统风貌，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。”市政府和开发商将我们这块地视为唐僧肉，但以“旧城改造”之名收回我们土地使用权与事实不符，省政府行政复议决定书（见附件）中引用市政府的答辩里就认同了该地块的建筑物大多建成于上世纪七、八十年代。还要将仅建成并居住十五年至三十年的房屋及居住区定为 “旧城区”，这既不合理又不合法。现在又说该地块为“棚屋区”，我们看了《五部委网上解读棚户区改造政策》，那真是惠民的好政策。但我们这块根本不是“棚屋区”。他们是不是在糟蹋了“旧城改造”后又准备糟蹋“棚户区改造”的新政策呢？在附件08建筑质量分析图-1（该图为规划局网站下载）里真实反映了CBD项目未建时该地块原有建筑物布局及质量。
现在新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》也清楚的界定为：“（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；”。证明中央和国务院对旧城改造定义是一贯的、明确的。如果他们认为是旧城区，应拿出事实证据和法律依据来。
二、根据《中华人民共和国城市规划法》第五条“城市规划必须符合我国国情，正确处理近期建设和远景发展的关系。在城市规划区内进行建设，必须坚持适用、经济的原则，贯彻勤俭建国的方针”和《中华人民共和国循环经济促进法》第二十五条“城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者，应当采取措施，加强建筑物维护管理，延长建筑物使用寿命。对符合城市规划和工程建设标准，在合理使用寿命内的建筑物，除为了公共利益的需要外，城市人民政府不得决定拆除。”的规定，我们认为上述两法中的限制性条款，各级地方政府应当执行。
三.、收回土地使用权是行政许可行为，应当遵守《行政许可法》。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十六条 “发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”的规定和第四十七条“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”的规定，政府有关部门应当在收回土地使用权之前告知利害关系人和举行听证，而他们既没有履行这个程序，亦没有告知我们应该享受的权利，无端剥夺了我们的知情权、陈述权和申辩权，属行政程序违法。
四、《中华人民共和国土地法》 第十三条“ 依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十七条“国家对土地使用者依法取得的土地使用权一般情况下不提前收回。在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，依法收回出让合同期限未满的土地使用权。土地管理部门应在收回前一年将收回土地使用权的理由、地块面积及位置、收回的日期等通知土地使用者，并在自公告规定的收回土地使用权的日期起，土地使用权即由国家收回，其地上建筑物、其他附着物即由国家取得，国家允许拆迁的除外”的规定以及第三十八条有关协商补偿的规定，明确了收回的主体、程序及补偿办法。第三十七条首先就规定了“国家对土地使用者依法取得的土地使用权一般情况下不提前收回。”收回行为是一种“在特殊情况下”的情形。从我市总体拆迁情况看收回土地使用权的行为已成为一种一般情况下的情形，这本身就是总体行政行为违法。而我们的土地是基于该条例及该办法所取得的。《市人民政府关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》的文件最多只能够代表政府同意了国土资源局对该块土地进行收回，但国土资源局既没有在收回前一年将收回土地使用权的理由、地块面积及位置、收回的日期等通知土地使用者，又没有按程序履行收回国有土地使用权的行为。在没有注销或变更土地登记及给予补偿的情况下，《市人民政府关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》于2006年3月17日下发，而国土资源局仅仅过了一夜就于2006年3月18日在市国土资源交易中心公开将其挂牌出让，明确表明政府没有履行法定的收回程序，属行政程序违法；以上行为同时构成了一物二权，严重违反了《民法》、《物权法》和《合同法》等，应予撤销并追究行政主管部门工作人员责任。
五、没有法律、法规、规章依据，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织权益或者增加其义务的决定；行政机关参与民事活动，要依法行使权利、履行义务、承担责任。我们的国有土地使用权是基于合同法框架下有偿获得的，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条 “土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订”。我们已获得了国家颁发的权证，它代表了以国家信誉为担保的最高信誉评级。要收回我们的国有土地使用权也应该按法定程序办理。根据合同的相对性原则，有关土地使用权的补偿属于出让合同双方之间的权利义务关系，不应当涉及第三人。根据权利义务相一致的原则，谁收回，就应当由谁补偿。由此可见出让人是支付土地使用权补偿的法定义务主体，应当在行使权力的同时要履行义务、承担公开公平、合理、及时补偿的责任。
六、“CBD项目作为市政府的工作重点，经××市第四届人民代表大会第一次会议审议通过。”××市《政府工作报告》长达一万六千多字，对该项目仅一句话陈述：“切实抓好中心商务区……等重点基础设施项目建设”，字里行间也没有看出要求审议的意思。何况我们知道《关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》（×府函【2006】22号）是2006年3月17日下发，市政府《做好中心商务区项目建设有关工作的通知》是2005年8月11日下发，而立项应该更早，第四届人民代表大会第一次会议却是在2007年1月23日召开，常识告诉我们应该事前审核、全程监督、事后验收。上述事项不合常理。违反了行政许可事项之间法律规定的先后顺序和因果条件上的逻辑关系。这种行为就像未婚先孕一样，先造成事实再予以追认，这即严重违反了正常程序，亦属程序违法。
7、任何国家的法律都绝无例外的是为了维护公平正义。无论因何原因收回我们的出让土地使用权，都应该有公平公正的补偿方案，而不应该用暴力方式强行推进。在战争年代那么艰苦的环境下，为了全中国人民解放事业的胜利，我们的党，就制定了《三大纪律八项注意》，明确规定了“不拿群众一针一线”，“买卖价钱要公平，公买公卖不许逞霸道”。现在我们的国家强大了，成为了世界第二大经济体，更应该按政策、法律办事，遵循市场经济 “平等、公平、等价”的原则。如果经济能力不够，该项目又确实是为了公共利益的需要，亦只能通过增加税收的方式让全体人民共同分担，而不应该让一部分被拆迁人承担其经济责任。综上所述，我们请求贵院依法审理并支持我们的诉讼请求。
此致
××市中级人民法院 诉讼代表人（签字）：略
二0一一年×月×日
附件：1、新恒基5月12日张贴的文件9份；
2、关于新恒基"公开信“的回复1份；
3、新恒基6月19日张贴的文件12份；
4、××市房产管理局回复1份；
5、××市国土资源局答复意见1份；
6、湖×省人民政府行政复议决定书1份
行 政 答 辩 状
答辩人：××市人民政府，住所地××市××区沿江大道×××号。
法定代表人：××× 职务：市长
委托代理人：江×× ××市政府法制办工作人员
袁×× ××市政府法制办工作人员
向×× ××市国土资源局工作人员
内容略……………（与行政复议答复书内容基本一致）
（二）原、被告庭审举证、质证、辩论内容：
（原告立案后，在中级法院行政庭主审法官的建议下，诸原告的诉讼代表人聘请两位专业律师正式代理介入本案，为原告提供法律服务，并于2011年9月15日参加市中级法院对本案的开庭审理）
1、 原、被告庭审举证、质证情况：
被告向法庭当庭提交举证的证据有：
[1] ××市人民政府办公室关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知（附件一）
[2]建设项目选址意见书（×市规选址[2006]018号）（附件二）
[3] ××市国土资源局关于收回××一路、××路等处国有土地使用权的请示（×市国土资文[2006]35号）（附件三）
[4]市土地储备中心土地出让金会审资料传阅处理单（附件四）
[5] ××市人民政府关于同意收回西陵二路34号等处国有土地使用权的批复（×府函[2006]22号）（附件五）
[6] ××市国土资源局关于收回××二路等处国有土地使用权的公告（附件六）
[7] ××市国有土地使用权挂牌出让文件（G[2006]5号）（附件七）
[8] ××市土地交易中心（G[2006]5号）（附件八）
[9]中华人民共和国土地管理法（附件九）
[10]中华人民共和国城市规划法（附件十）
[11]张爱华、贾文桂等房屋所有权证（附件十一）
[12]关于自来水公司1996年办理土地出让有关手续（附件十二）
[13] ××市中心商务区房屋拆迁调查报告书（附件十三）
[14]市自来水四栋宿舍占地基本情况
[15]共用宗地使用权登记
[16] ××市人民政府行政复议答复书
[17]湖×省人民政府行政复议决定书
2、原告律师代理对被告当庭所举证据发表的质证意见：
证据1：市政府办公室通知
质证意见：
一、对真实性不持异议；
二、对合法性持有异议，理由有三点：
1、形式上有瘕疵，通知对象不明确、通知方式不明确;
2、未按照《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第37条的规定，将收回土地使用权的理由、地块面积及位置、收回的日期等内容通知到作为土地使用者的诸原告手中，很多原告并不知道有这个通知；
3、也没有按照该第37条的规定收回土地使用权的理由、地块面积等内容在被收回土地涉及的范围内发出正式公告。
三、该通知不是法律意义上的公告，对证明被告履行了公告义务的事实没有证明力。
证据2：建设项目选址意见书
质证意见：
一、对真实性不持异议；
二、对合法性持有异议，理由有二点：
首先，它并不是《土地管理法》第58条第一款第二项规定意义上的城市规划，只是一个选址意见，不是正式的依法定程序作出的城市区域规划，因为它不符合国务院关于城市规划审批级别及各级别审批内容规定的第19条：“城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。”的规定；
其次，该选址意见书不能代替城市控制性详细规划，将该选址意见书作为城市规划缺乏合法依据。
三、该证据对证明被告收回土地使用权是为了实施城市规划进行旧城区改建的事实证明力较小。
证据3：国土局收回土地使用权的请示
质证意见：
一、对真实性不持异议；
二、对合法性持有异议，理由有二点：
1、没有提供《土地管理法》第58条第一款第二项所要求的依法定程序审批的正式的城市规划来作为请示收回土地使用权的依据；
2、没有按照《土地管理法》第58条第二款、《土地储备管理办法》第12条和《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第38条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条的规定作出给予提前收回土地使用权的相应的补偿方案，该请示中只提了收回土地使用权地上建筑物和构筑物的拆迁补偿问题，对收回土地使用权本身的补偿问题只字未提。
三、该证据对证明被告作出收回土地使用权行政行为的合法性证明力较小。
证据4：土地出让会审单
质证意见：
一、对真实性不持异议；
二、对合法性部分持有异议，理由有二点：
1、市土地储备中心当时仅收购了四家单位的土地使用权，对这部分进行出让合法性是没有异议的，但原告等人有合法土地使用权的部分当时并未收购，不能进行出让；
2、市土地储备中心将未收购的部分土地出让，形成了“一物两权”的局面，造成权利混乱，我们认为这部分是违法的。
三、该证据对证明被告作出收回土地使用权行政行为的合法性没有证明力。
证据5：市政府批复
质证意见有二点：
1、这是本案争议的具体行政行为，我们认为该批复有三点问题：
一是在法律程序上未按照《行政许可法》第36条、第46条、第47条和《国土资源听证规定》第19条等有关规定向诸原告等利害关系人履行告知和听证的权利事项；
二是在批复的内容中没有按照《土地管理法》第58条第二款、《土地储备管理办法》第12条和《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第38条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条的规定作出对收回土地使用权应给予相应补偿的处理办法；
三是该批复在实体上主要是对同意收回该块土地使用权所依据的证据不足。
2、这份批复是被告作出的一个行政许可行为，这不能算作证据，不能用自身的行为来证明自身行为的合法性。
证据6：市国土局收回土地使用权的公告
质证意见：
一、对真实性不持异议；
二、对合法性持有异议，理由有二点：
1、根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第（1）项：“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。”之规定，在被诉具体行政行为后形成的证据，不能作为认定被诉行政行为合法的依据；
2、本案中，被告作出具体行政行为时间是2006年3月17日，而该公告形成时间是2006年3月18日，是在被告作出具体行政行为之后，这属于事后补充的证据，建议法院不予接纳。
三、该证据对证明被告作出收回土地使用权的行政行为的合法性没有证明力。
证据7-8：土地使用权出让文件、交易文件
质证意见：
一、对真实性不持异议；
二、对合法性持有异议，理由有二点：
1、这属于事后形成和收集的证据，法院不应当接纳；
2、同时按被告提供的《现场竞价规则》第九条，最高应价者为竞得人，可以看出，被告在答辩中提出的收回土地使用权是为了公共利益的理由是不充足的。
三、该证据对证明被告作出收回土地使用权行政行为的合法性没有证明力。
证据9-10：土地管理法、城市规划法
质证意见：不持有异议，但这是依据，不是证据，它不符合证据的定义和特征。
证据11：房屋所有权证
质证意见：
一、对真实性、合法性均不持有异议；
二、对关联性持有异议，理由有二点：
1、与被告作出的收回土地使用权行政行为没有因果关系性；
2、不能证明在这块土地上办有房屋所有权证的房屋是危房或具有棚屋区性质、是必须进行改造的对象。
三、该证据对证明被告作出收回土地使用权行政行为的合法性没有证明力。
证据12：自来水公司土地出让手续
证据13：房屋拆迁调查报告书
证据14：自来水宿舍占地基本情况
质证意见：
一、对真实性不持异议；
二、对该三份证据的合法性有异议，均为被告作出具体行政行为后形成的证据，法院不应当接纳。
三、该三份证据对证明被告作出收回土地使用权行政行为的合法性没有证明力。
证据15：共用宗地使用权登记
质证意见：
一、对真实性不持异议；
二、对合法性持有异议，该证据形式不合法，无证据形成时间。
三、该证据对证明被告作出收回土地使用权行政行为的合法性没有证明力。
证据16：市政府行政复议答复书
质证意见：
一、对真实性不持异议；
二、对合法性有异议，异议理由同证据5。
证据17：省政府行政复议决定书
质证意见：
一、对真实性不持异议；
二、对该决定书的合法性有异议，主要理由是：该决定书未对被告作出的具体行政行为违反法定程序的作法未予认定，正因为原告等人对该决定书有异议才提起行政诉讼。
三、该证据对证明被告作出收回土地使用权行政行为的合法性证明力较小。
3、 法庭辩论阶段原告律师发表的代理词
[王建军等人诉××市政府土地行政批准纠纷案]
代 理 词（一）
尊敬的审判长、审判员：
根据我国《行政诉讼法》的有关规定，湖北建和律师事务所接受原告王建军等代表的委托，指派我们二位律师担任王建军等代表诉被告××市人民政府土地行政批准纠纷案的一审诉讼代理人，参加今天法庭对本案的开庭审理，现根据法庭调查查明的事实，就本案争议的几个焦点问题，结合有关法律政策规定，发表如下代理意见，请参考：
一、关于被告作出的同意收回原告等人土地使用权的具体行政行为是否违反法定程序的问题
根据今天查明的事实，我们代理人认为，被告作出的这项具体行政行为确实违反了法定程序，具体表现在以下二个方面：
（一）被告在作出收回原告等人的土地使用权决定时没有履行法律规定的告知义务，没有给予原告等人应享有的知情权和陈述权，没有听取原告等利害关系人的意见。
本案中，被告同意收回土地使用权即同意撤销原告等人土地使用权证的行为是一个行政许可行为。我国《行政许可法》第二条规定：“行政许可，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”很显然，被告的批复是准予××市国土资源局收回原告等人土地使用权即撤销原告等人土地使用权证，是一个行政许可行为。虽然原国家土地管理局于1997年颁布的“关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见”第三条将政府或者土地管理部门收回国有土地使用权界定为行政处理决定，但“行政许可法”第二条和“最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定”第一条规定已将行政许可的变更、撤回、注销、撤销等事项定性为行政许可行为，依照“上位法优于下位法、新法优于旧法”的法律适用原则，我们代理人认为应当将被告同意收回原告等人土地使用权即同意撤回、注销或撤销原告等人土地使用权证的行政行为定性为行政许可行为。
根据我国《行政许可法》第三十六条：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”和《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》（以下简称“湖×省实施办法”）第三十七条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权一般情况下不提前收回。在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，依法收回合同期限未满的土地使用权。土地管理部门应在收回前一年将收回土地使用权的理由、地块面积及位置、收回日期等通知土地使用者，并在被收回土地涉及的范围内发出公告。”之规定，被告在对市国土资源局收回原告等人土地使用权的行政许可申请进行审查时，应当将这项直接关系到原告等人重大利益的行政许可事项告知原告等利害关系人，还应当听取原告等利害关系人的意见；并且，被告还应当审查市国土资源局是否按照“湖×省实施办法”第三十七条规定，履行了将收回土地使用权的理由、地块面积等通知到原告等人的义务，是否履行了在被收回土地涉及的范围内发出公告的义务。但遗憾的是，从被告提供的经庭审证过的证据来看，被告和行政许可申请人市国土资源局这两项法定义务一项也没有履行。既没有将要收回土地使用权这一关系他人重大利益的事项告知原告等人，并听取原告等人对收回土地使用权的意见，也没有按规定在原告等人被收回土地涉及的范围内发出公告，以至于很多原告对此一无所知。
至于被告提供的“市政府办公室关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知”（以下简称通知）和“市国土资源局关于收回西陵二路34号国有土地使用权的公告”（以下简称公告）这两份证据，能不能算作是对原告等人履行了《行政许可法》第三十六条和“湖×省实施办法”第三十七条所规定的“告知”和“公告”义务呢？对此，被告的答辩是“2005年8月11日，依法发了公告（即通知），公告明确了该项目用地的土块位置及规范范围。”省政府复议决定书审理查明的是：“2006年，3月18日，××市国土资源局发布了公告。”均认为已经经过了法律规定的“告知”和“公告”程序。但对照上述法律法规第三十六条、第三十七条规定的内容和要求，经过对市政府办公室的通知和市国土资源局的公告进行认真分析，本代理人认为，无论从告知的对象、告知的内容、告知的方式、公告的时间等来看，都不符合法律规定的程序，理由是：
其一、该通知所告知的对象是不特定的单位和人员，主要是政府的规划、建设、土地、公安、工商、城管等部门和个人，而并不是拟被收回土地使用权的诸原告等利害关系人；该通知所告知的主要内容针对的是关于做好中心商务区项目建设工作所涉及的有关“停止办理红线范围内的各类建筑规划许可、建设工程施工许可、土地权属变更交易、户口登记、工商营业执照登记、房屋产权登记过户、市容秩序管理等等。”该通知中并没有“湖×省实施办法”第三十七条所规定的“收回土地使用权、收回的理由、土地面积、收回的日期”等内容。
其二、该通知所告知的方式是通过××日报登载的，没有按照《行政许可法》第三十六条和《湖北省实施办法》第三十七条的规定将通知的内容直接告知诸原告等利害关系人。当然，由于该通知并不是用于专门针对收回土地使用权等事项的，告知原告等人也没有意义。更重要的是，就算通知中有关于收回土地使用权的内容，被告也没有按照上述法律法规的规定的要求，给予原告等人对收回土地使用权陈述的权利，并听取诸原告等利害关系人的意见。
其三、市国土资源局的公告虽然是专门针对收回土地使用权等事项所发布的，但这个公告是事后做的，是在被告作出的行政许可行为的第二天发布的，违反了《行政许可法》第三十六条所规定的事前告知要求，也违反了《湖×省实施办法》第三十七条所规定的“土地管理部门应在收回前一年发出公告”的要求。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第六十条第一款之规定，这个证据是没有法律效力的，也不能用来证明被告在作出行政许可行为时履行了《行政许可法》和《湖×省实施办法》所规定的告知义务。
（二）被告在作出收回原告等人的土地使用权决定时没有履行法律规定的听证义务，没有给予原告等人应享有的参与权和听证的权利，没有根据听证笔录作出行政许可决定。
根据我国《行政许可法》第四十七条：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有听证的权利。”第四十八条：“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”和《国土资源听证规定》第十九条第二款：“有下列情形之一的，主管部门在作出决定之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：（二）国有土地使用权……的许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的。”之规定，被告在作出收回诸原告等利害关系人土地使用权时，应当依法告知原告等人享有听证、并要求举行听证的权利。
本案中，被告作出的同意收回土地使用权决定中，包含了诸原告拥有所有权的房屋所占用的具有使用权的土地。被告作出的这一具体行政行为与原告等人利害攸关，直接影响到原告合法拥有产权的房屋的安全，原告是当然的利害关系人，这一点是不容置疑的。从被告提交的证据来看，没有一份证据能够证明在作出收回诸原告拥有使用权的土地时，被告对原告进行了听证告知或者被告的下级职能部门对原告进行了听证告知。使原告等人在收回土地使用权如此重大的利益关系问题上，不仅没有享有前面提到的知情权、陈述权和申辩权，更没有享有参与权和要求举行听证的权利。被告的行为违反法定程序是毫无疑义的。
为什么国家法律要制定重大行政决策听证制度，就在于它能够使行政决策活动置于公众监督之下，要求行政机关在作出行政行为时在当事人的参与下查明事实真相和说明理由，使作出的行政决定有足够的证据支持，并对所适用的法律政策和自由裁量进行解释及说明，从而避免主观随意性；而且还在于保障当事人享有参与行政程序过程的权利，让当事人有机会对涉及自己重大利益的有关行政活动就事实和法律问题充分发表自己的意见，提出证据进行辩论，使行政机关在作出行政决定时进行理性的裁量，保护当事人的合法权益。通过重大决策听证，能够使行政机关的行政行为公平、公正、合法、合理，并得到相对人的理解和认可，使相对人在听证程序完成后，能够心甘情愿地服从行政决定，从而有利于社会的稳定与和谐。
二、被告在作出收回原告等人土地使用权的决定时，没有按照法律政策规定的要求制定给予原告等土地使用权人相应的补偿方案，侵害了原告等人的合法权益。
根据我国《土地管理法》第五十八条第二款：“依照前款第（一）项、第（二）项的规定（指为了公共利益需要使用土地的和实施城市规划进行旧城区改建需要调整土地的）收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”和《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第四十二条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回，在特殊情况下，……国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用年限和开发利用土地的实际情况给予相应的补偿。”《土地储备管理办法》第十二条：“因实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，应由国土资源部门报经有批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权。”《湖×省实施办法》第三十八条：“提前收回土地使用权，根据使用者已使用的年限和利用土地的实际情况给予相应的补偿。”等规定，被告在作出收回原告等土地使用权人的决定时，应当根据上述法律政策规定要求市国土资源局制定或自行制定相应的补偿方案，以保障原告等土地使用权人的合法权益。
本案中，从被告提供的几份证据来看，没有一份证据能够证明被告履行了法律政策规定的应当对原告等土地使用权人进行相应补偿的义务。可以看出，不论是市国土资源局的关于收回土地使用权的请示中，还是市政府关于收回土地使用权的批复中，都只字未提对收回原告等人土地使用权相应的补偿问题，但在市国土资源局关于收回土地使用权的请示文件所依据的法律条款中，却明确说明其收回土地使用权的根据是《土地管理法》第五十八条的第（一）、（二）款，这显然是在曲解法律和断章取义。被告在批复这个请示时并未对市国土资源局曲解法律的错误行为进行纠正。本代理人认为，被告这种做法是不合理也不符合法律政策规定的，直接侵害了原告等人的合法权益。
在本案庭审中，当原告代理人向被告代理人发问，问被告为什么只批复同意对原告等人收回土地使用权后的地上建筑物进行补偿，而未按照《土地管理法》第五十八条第二款的规定拿出给予土地使用权人地下部分即土地使用权本身的补偿方案时，被告代理人的回答是：“对原告等土地使用权人的土地的补偿问题，已包含在批复文件的“搬迁安置工作”内容中。我们代理人认为，被告代理人把“搬迁安置工作”等同于“给予土地使用权人（土地本身）相应补偿”的回答是不符合国家法律政策关于提前收回国有土地使用权应给予土地使用权人相应补偿规定的，国家没有任何一条法律政策规定“搬迁安置”可以代替收回土地使用权应给予的相应补偿。
至于被告为什么不依照国家法律规定对收回原告等人土地使用权拿出相应的补偿方案，被告向法庭提交的证据中未提供任何说明的依据，被告的答辩状也没有明确说明。好像被告答辩状第一条“答辩人有权收回国有土地使用权”中提出的理由是：原告取得土地使用权时，未向政府交纳土地出让金，也未向自来水公司支付土地出让金价款。本代理人认为，被告提出的这个理由是不能成立的，没有法律依据，这是因为：
第一、不论原告等人因特殊原因是否向政府交纳了土地出让金、向自来水公司支付了土地出让金价款，均不影响原告等人依法取得的土地使用权证的合法性，并受到我国《宪法》和《物权法》的保护。
第二、即使政府和自来水公司有权要求原告等人交纳土地出让金价款，而原告等人没有交纳，这也是政府和自来水公司与诸原告之间形成的债权债务关系。我们代理人认为，这个债权债务关系并不影响原告等人依法取得的土地使用权证的合法性，原告等人依法应当交纳而未交纳的土地出让金价款，政府和自来水公司可以通过法律途经向原告等人进行追偿。
第三、在有关收回国有土地使用权的法律法规政策中均没有规定土地使用权人若未交纳土地出让金的，在收回土地使用权时可以不给予土地使用权人相应补偿的条款。对于应当无偿收回土地使用权的，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定是：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产、或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权。无偿收回划拨土地使用权时，对地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。”可是对照上述法律规定，本案中的原告等人并不属于应当无偿收回土地使用权的范畴。
由此可见，在本案中，被告作出的行政行为对原告等人合法权益造成侵害的事实也是客观存在的。
三、关于原告等人提起的本起有关收回土地使用权纠纷案行政诉讼是否超过诉讼时效的问题
本案被追加的第三人××新恒基投资开发有限公司在其答辩及代理人的辩论中，提出了原告等人提起的行政诉讼已超过诉讼时效，请求人民法院驳回起诉的观点。我们代理人认为，本案第三人辩解的关于原告等人提起的行政诉讼已超过诉讼时效的观点是不能成立的，既不符合事实也不符合法律规定。
本案中，虽然市政府于2006年3月17日作出了“同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复”、 ××市国土资源局在报纸上登载了“关于收回××二路34号等处国有土地使用权的公告”，但均因为没有依照有关法律政策规定直接书面告知原告等人，致使原告等人对市政府的这项具体行政行为内容根本不知情，根本不知道自己依法取得的土地使用权受到具体行政行为的影响。原告等人知道自己所居住的房屋要拆迁、合法的土地使用权要被收回的时间是第三人于2010年5月12日（信的书写日期为5月8日）“致（原告等）被拆迁人的一封公开信”。至此，原告等人才开始进行维权行动，并于2011年2月15日向湖×省政府申请行政复议，因对省政府作出的“行政复议决定书”不服，进而在法定的期限内向法院提起行政诉讼。
最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”结合以上事实，对照上述法律规定，可以看出，第三人提出原告等人超过诉讼时效的观点是根本不能成立的。
下面由另一代理人李书平律师发表代理意见，谢谢！
代理人：潘龙井律师
二0一一年九月十五日
代 理 词（二）
尊敬的审判长、审判员：
作为原告王建军等诉被告××市人民政府土地行政批准纠纷案中的一审诉讼代理人，现根据法庭调查查明的情况结合有关法律规定，就本案被告具体行政行为在实体上证据不足和违反程序的问题发表如下代理及补充意见，请参考：
本案所诉的土地行政批准的具体行政行为是一个行政许可行为，我完全同意第一代理人潘律师的意见，被告在进行土地行政批准行为时，我国《行政许可法》已经施行（2004年7月1日起施行）。但被告仍延用老的作法，对利害关系人没有履行告知义务，没有组织听证，其结果必然是违反法定程序。
本案中，被告所作的具体行政行为不仅在程序上违法，在实体上也存在事实不清、主要证据不足的问题，具体表现如下：
一、认定旧城区改造的证据不足，理由是：
（一）只有为了公共利益和旧城区改造的情况，政府才有权决定收回未到期的土地使用权。
依照我国《土地管理法》等法律法规的规定，为了公共利益的需要或实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，人民政府可收回未到期的土地使用权。其他情况政府不能决定收回土地使用权。
本案中被告是依照旧城区改造来作出土地行政批准的具体行政行为的。××市国土资源局向被告的请示，要收回诸原告的土地使用权的原因是旧城区改造。被告作出批准的行政决定，也使用了旧城区改造的理由。
（二）对于什么是旧城区，被告在作出具体行政行为时，没有明确、科学的依据。
根据被告提供的证据看，被告在作出土地行政批准行为的所有材料中，没有关于旧城区改造的标准，在庭审中也说不清楚标准。被告对批准收回的土地部分未作调查，也没见到申请人宜昌市国土资源局的调查材料，对同意收回使用权的这部分土地上的危房情况和基础设施的现状，被告没有任何证据来支持，也未就此作任何说明。
（三）实际情况很难证明CBD项目是公益项目，该地段也不符合旧城区改造的情况。
新的《国有土地上房屋征收和补偿条例》第八条，以列举的方式对公共利益作出了说明，包括：国防外交；能源交通水利等基础设施；科教文卫体、环境资源、防减灾、文物保护、社会福利、市政公用事业；安居工程及危房集中、基础设施落后地段进行旧城区改建等。而对于旧城区改建，现行的法律法规都规定是危房集中、基础设施落后。
我们认为，收回土地后按《土地管理法》第54条的规定，以无偿划拨的将土地使用权交付进行上述公益建设的项目才可能是公共利益项目。而本案中被告收回土地后即按拍卖的规则，公开挂牌出让，以价高者为竞得人修建商业设施和高档住宅，明显是为了经济利益而非公共利益。截止目前，被告也没有证据证明收回土地的地段属于危房区、棚户区，该地段的交通相对便捷，环境污染也不严重，被告套用旧城区改造缺乏证据支持。
原告第一代理人补充一句：
今天被告在提交的书面答辩及其代理人发表的代理意见中，均指出其向法庭提交的用于旧城区改造的证据——“建设项目选址意见书”是根据“××市老城区控制性详细规划”作出的，但我们在被告向法庭提交和用来质证的证据目录中并未见到该份详细规划。由于被告在今天庭审中没有举出这份“××市老城区控制性详细规划”，因此，根据最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第二十六条和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。（或）视为被诉行政行为没有相应的证据。”之规定，我们认为被告在书面答辩中称改造旧城区是为了实施城市规划是没有证据支持的。
二、被告作出土地行政批准行为时，缺乏维护诸原告等利害关系人的合法权利的证据
（一）没有提交保护原告等人获得收回土地使用权后给予补偿的证据。
不管《土地管理法》第五十八条，还是《城镇国有土地使用权出让转让条例》第四十二条，都规定因公共利益或旧城区改造而决定提前收回未到期的土地使用权时，应对土地使用权进行适当的补偿。而在被告作出收回土地使用权的具体行政行为中，我们没看到申请机关××市国土资源局关于对收回土地使用权进行补偿的任何材料，被告在批复的文件中也只字未提对原告等人的土地使用权补偿问题，导致在整个收回土地使用权的过程中，诸原告未见到任何关于土地使用权方面的补偿方案。
实际上，按我国现行的土地使用制度，国有土地使用权分为划拨和出让两种形式，诸原告中很多人是取得出让土地使用权的，是有偿方式取得的。不管是划拨土地还是出让土地，土地使用权是有市场价值的无形资产，政府在收回未到期的土地使用权时，应该给予适当补偿。对地上建筑物的补偿，并不能代替对土地使用权的补偿。而在被告作出收回土地使用权的决定时，首先要考虑的是对土地使用权人的补偿问题。
（二）没有提交维护作为利害关系人的原告等人的陈述申辩权和听证权的证据。对于这一部分，第一代理人已作了较为详细的说明，本代理人不再赘述。
综上所述，被告在作出收回土地使用权的行政行为时，存在违反法定程序和主要证据不足的问题，在结果上造成了对诸原告合法权利的忽视和侵害，应当依照行政诉讼法的规定予以撤销。
我们的代理意见发表完毕，谢谢！
代理人：李书平律师
二0一一年九月十五日
4、 行政诉讼一审判决书
湖 × 省 × × 市 中 级 人 民 法 院
行 政 判 决 书
（2011）×中行初字第00002号
原告××市××一路39号王建军等73人，名单附后。
诉讼代表人马凤银，男，1936年12月15日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-2-207号。
诉讼代表人彭定详，男，1936年2月4日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-1-409号。
诉讼代表人刘昭万，男，1943年7月26日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-2-503号。
诉讼代表人王建军，男，1961年5月6日，汉族，无固定职业，住××市××一路39-2-203号。
诉讼代表人马顺华，男，1937年1月4日出生，回族，科技人员，住××市××一路39-2-311号。
原告××市××一路37号邹大荣等31人，名单附后。
诉讼代表人夏桂桂，女，1965年3月1日出生，汉族，自由职业，住××市××区罗河路314号。
诉讼代表人李世文，男，1957年3月5日出生，汉族，自由职业，住××市××一路37-611号。
诉讼代表人邹大荣，男，1954年12月22日出生，汉族，下岗职工，住××市××路50-201号。
诉讼代表人李德胜，男，1951年7月26日出生，汉族，工人，住××市××一路37-516号。
上述原告共同委托代理人潘龙井，湖北建和律师事务所律师。
上述原告共同委托代理人李书平，湖北建和律师事务所律师。
被告××市人民政府，住所地××市沿江大道×××号。
法定代表人×××，该市政府市长。
委托代理人××，湖北××律师事务所律师。
委托代理人×××，××市国土资源局干部。
第三人××市新恒基投资开发有限公司，住所地××市××大道58号。
法定代表人××，该公司董事长。
委托代理人×××，该公司副总经理。
委托代理人××，湖北××律师事务所律师。
原告××市××一路39号王建军等71人、××一路37号邹大荣等16人诉××市人民政府土地行政批准一案，本院于2011年6月13日立案受理。本院受理后，经审查发现原告提交的起诉材料不符合要求，多次通知原告补齐起诉材料及修改行政起诉状。由于××新恒基投资开发有限公司与本案具有法律上的利害关系，本院决定通知其作为本案第三人参加诉讼。本院于2011年7月7日向被告、第三人送达起诉状副本，被告于7月15日向本院提交证据材料。
除了提起诉讼的原告外，××一路37、39号还有其他土地使用权人，本院不能确定其他土地使用权人的身份，因此于2011年7月25日发出公告，要求其他土地使用权人在公告之日起三十日内向本院登记，并表明诉讼态度。公告期内，××一路39号另有2人，××一路另有15人在本院登记作为本案原告。
本院依法组成合议庭于2011年9月15日公开开庭审理了本案，原告××一路39号王建军等73人的诉讼代表人马凤银、彭定详、刘昭万、王建军、马顺华，原告西陵一路37号邹大荣、李德胜，原告的共同委托代理人潘龙井、李书平，被告××市人民政府的委托代理人××，第三人××新恒基投资开发有限公司的委托代理人××参加诉讼。经本院申请，湖×省高级人民法院批准本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：2006年3月3日，××市国土资源局向被告提交《关于收回××一路、××路等处国有土地使用权的请示》，3月17日，被告作出《市人民政府关于同意收回西陵二路34号等处国有土地使用权的批复》（×府函）22号，以下简称《批复》），内容为：为加快旧城改造步伐，改善城区居住环境，根据《土地管理法》和《城市规划法》的有关规定，同意收回××二路34号、××路26号、28号、30号、××一路61号、65号、67号、××路36号、、46-5号至46-8号、54-6-3号、气象台43台至47号、52号至53号范围内的国有土地使用权，同时注销国有土地使用权证，对于无门牌号码或门牌号码不一致等原因漏掉的单位和住户，以市规划部门下达的拆迁红线为准。收回土地使用权范围内的土地和市土地储备中心已收购的土地整体进入土地市场公开交易，用于旧城改造建设项目，其范围内（除市土地储备中心已收购的土地外）的地上建（构）筑物的拆迁补偿和搬迁安置工作，由土地使用权竟得者负责。
原告认为：一、被告作出的《批复》认定事实不清，适用法律错误。原告对××一路39号，××一路37号的土地享有合法使用权，获得了被告颁发的权利凭证，原告的房屋是上世纪80年代（其中67号楼是1995年）建成，原告证件齐全，应依法受法律保护，任何单位和个人都不得侵犯。
被告决定收回原告的土地使用权，不是为了公共利益和旧城改造，《批复》违法。根据××市有关部门的文件，《批复》涉及土地的建设用途是“中心商务区”“商品房开发”，属于商业利益，与公共利益无关。被告在《批复》中载明收回土地使用权是用于“旧城改造”，《批复》涉及的地域是上世纪80年代经被告统一规划而来，现在属于××市最繁华的地带，不仅没有大量集中的危旧房屋，配套的基础设施也很完好，不但不属于旧城区，更不属于棚户区。被告将只建成15-30年的居住区认定为旧城区，没有证据证实，不符合《城市规划条例》中旧城区的概念，该认定既不合法也不合理。
依据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国循环经济促进法》的规定，对在合理使用寿命内的建筑物，除为了公共利益需要外政府不得拆除。被告应依据上述法律执行。
中心商务区建设过程中，在未制定公平的拆迁补偿方案的情况下，拆迁单位用违法且不含土地价格的评估报告强行拆迁，违背了公平正义原则。
二、被告作出《批复》程序违法。收回土地使用权是行政许可行为。依据《中华人民共和国行政许可法》的规定，被告的《批复》关系到原告的重大利益，被告在作出《批复》前应告知原告，原告有权进行陈述和申辩，并有权要求听证，被告未履行上述程序。
《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十七条规定，国家对土地使用者依法取得的土地使用权，一般情况下不提前收回。该条款同时规定在社会公共利益需要时，即使要收回出让合同期限未满的土地使用权，土地管理部门应在收回前一年将收回土地使用权的理由，地块面积及位置、收回的日期等通知土地使用者，并发出公告。但××市国土资源局未依据该条款规定发出公告，程序违法。在未经过这些法定程序的情况下，××市国土地资源局在2006年3月18日土地挂牌出让，程序违法，同时构成一物二权，严重违法。
根据合同相对性原则，有关收回土地使用权的补偿不应当涉及第三人，被告决定收回土地使用权，其就应承担补偿责任，被告属于承担补偿责任的法定义务主体。被告在未补偿到位的情况下就收回土地使用权属于违法行为。
被告作出《批复》的时间是2006年3月17日，被告办公室《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》是2005年8月11日下发，因此中心商务区的项目立项应当更早，但审议该项目的××市第四届人民代表大会第一次会议却是在2007年1月23日召开，被告作出《批复》严重违反法定程序。
原告请求撤销被告作出的《市人民政府关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》。
被告辩称：依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条、《湖北省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十七条的规定，被告有权决定收回CBD项目范围内的土地使用权。原告房屋的土地使用权是中心商务区项目内不可分割的一部分。部分原告取得土地使用权时未缴纳土地出让金。2、被告作出《批复》程序合法，未侵犯原告合法权益。被告收回土地使用权前公告了《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》，××市规划局依法进行了规划和选址。在××市国土地资源局依法申请被告收回土地使用权后，被告依法作出了《批复》，在《批复》中明确地上建（构）筑物的拆迁补偿和搬迁安置工作，由土地使用权竟得者负责。随后××市国土地资源局就《批复》内容进行了公告。被告整个批准程序合理合法。被告没有侵害原告的合法权益，并积极组织协调有关单位在距离中心商务区项目不足2公里的地方为搬迁户建设安置房。3、中心商务区项目不仅是××市城市总体规划的需要，也是与××人民生活息息相关的重大公共利益项目。该项目内原占地的几家企业都面临改制或破产，大量职工长期得不到妥善安置。原先的大多数建筑物建成于上世纪七、八十年代，除厂房和部分住宅外，其他属于棚户区。《××市城市控制性详细规划》（2005——2020年）已明确中心商务区项目地块为商贸、办公用地。该项目可加快老城区改造、改善城市形象、完善城市功能。中心商务区项目是××市重点项目，已经通过××市第四届人民代表大会第一次会议审议通过。综上，原告起诉的事实与客观事实不符，其理由不能成立。被告作出的《批复》合法，请求法院维持该《批复》，驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：1、被告作出的《批复》合法，中心商务区项目符合××市城市总体规划的要求，没有侵犯原告的合法权益。2、第三人已合法取得中心商务区项目综地的土地使用权，应得到法律保护。3、本案已超过行政诉讼规定的起诉期限。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告在收到起诉状副本后，在法律规定的期限内向本院提交了以下证据、依据：1、××市人民政府办公室《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》，2、《建设项目选址意见书》（×市规选址[2006]018号），3、××市国土资源局《关于收回××一路、××路等处国有土地使用权的请示》，4、市土地储备中心土地出让金会审资料传阅处理单、表，5、《批复》，6、××市国土资源局关于收回××二路等处国有土地使用权的公告，7、××市国有土地使用权挂牌出让文件，8、××市土地交易中心（G[2006]5号），9、《中华人民共和国土地管理法》，10、《中华人民共和国城市规划法》，11、张爱华、贾文桂等房屋所有权证，12、关于自来水公司1996年办理土地出让有关手续，13、××市中心商务区房屋拆迁调查报告书，14、××市自来水四栋宿舍占地基本情况，15、共用宗地使用权登记表，16、被告行政复议答复书，17、湖×省人民政府行政复议决定书。
其中，证1至证8证明作出《批复》基本事实清楚。证6至证8证实《批复》作出后，被收回的土地确实用于旧城区改造和公益性事业。证9和证10是作出《批复》的法律依据，证明《批复》符合法律规定。证11至证15证明作出《批复》与原告之间的关联性。证16和证17证明作出《批复》后的争议处理过程。
原告向本院起诉时提交了以下证据：1、第三人致被拆迁人的公开信，2、2006年6月12日建设用地规划许可证，3、房屋拆迁许可证，4、2006年6月23日××市发改委通知，5、现场照片，6、房屋拆迁公告，7、1号楼标准平面图二张，8、拆迁补偿明细；证1至证8证明原告在2010年才知道土地被收回。9、《批复》，10、估价委托书，11、评估资料，12、估价报告，13、××市房产管理局和国土资源局信访函；证10至证12证实没有对土地进行评估，房屋评估也没有通过原告，评估报告未包含土地价值；证13证明原告一直在信访，信访过程中才知道土地被收回并出让。此外原告当庭向本院提交了下列证据：14、××市西陵中心区控制性详细规划，证明原告房屋不属于旧城区、危房区和棚户区，房屋质量良好。
第三人当庭向本院提交了下列证据：1、××市人民政府办公室《关于做好中心商务区项目建设的通知》，2、《批复》，3、××市土地交易中心文件[G（2006）5号]，4、2006年6月23日××市发改委通知，5、2007年3月5日和2008年6月3日的房屋拆迁许可证，6、2008年6月11日××市房产管理局在《三峡晚报》上刊登的房屋拆迁公告。上述证据证明第三人通过合法的招标拍卖程序，取得了G（2006）5号地的国有土地使用权，第三人进行了合法拆迁和合法开发。
原告对被告证1真实性无异议，对合法性、关联性有异议；认为证1形式上有瑕疵，通知对象和方式不明确，未按法律规定将收回理由、地块位置和面积等通知到原告，未按法律规定在被收回土地涉及范围内发出正式公告，不是法律意见上的公告，无证明力。对被告证2真实性无异议，对合法性有异议；认为证2不是正式规划，而是选址意见，该意见书不能代替城市详细规划，不能证明被告收回土地使用权是为实施城市规划进行旧城区改造，内容违法且栏目不全，××市土地储备中心无资格估建设单位。对被告证3真实性无异议，但对合法性有异议；被告未依据《土地管理法》第58条第1款第2项提交正式的城市规划，对提前收回土地使用权未制定相应的补偿方案；形式不合法，未依据法定程序，概念混淆，相互矛盾，定性错误。对被告证4真实性无异议，对合法性部分持有异议；××市土地储备中心当时仅收购了四家单位的土地使用权，对这部分出让的合法性无异议，但原告等人有合法土地使用权的部分当时并未收购，不能进行出让；××市土地储备中心将原告未被收购的部分土地出让构成了一物二权的局面，造成权利混乱，该证据不明被告《批复》合法；违反国务院政策。对被告证5有三点意见：在法律程序上未按照《行政许可法》第36、46、47条等的规定，中原告履行告知程序；《批复》未作出对收回土地使用权时应给予本应补偿的处理办法；《批复》同意收回土地使用权证据不足，按照国务院政策，被告无权收回。对被告证6真实性无异议，对合法性有异议；被诉具体行政行为作出后的证据不能作为认定被诉行政行为合法的根据，被告作出《批复》是3月17日，证6是3月18日形成，建议法院不予接纳，该证据不能证明被告《批复》合法。对被告证7和证8真实性无异议，对合法性持有异议；证7和证8是事后形成和收集的证据，法院不应接纳；被告在答辩中提出收回土地使用权是为了共同利益的理由不足，项目是商业目的；该证据对《批复》合法性夫证明力，该交易违法。对被告证9和证10真实性无异议，但其属于依据，不是证据，同时被告适用其也是错误。对被告证11真实性、合法性均无异议，对关联性有异议；该证据与被告《批复》无因果关系，不能证实这些房屋属于危房或具有棚户区的性质，不能证明房屋属于必须改造的对象，对被告《批复》的合法性无证明力。对被告证12、证13和证14真实性无异议，对合法性有异议，均为被告作出具体行政行为后形成的证据，法院不应接纳；上述证据不能证明《批复》合法；证13对象不明，证14无公章。对被告证15真实性无异议，对合法性有异议，该证据形式不合法，无证据形成时间，该证据不能证明被告《批复》合法。对被告证16真实性无异议，对合法性有异议，异议理由同证5意见。对被告证17真实性无异议，对合法性有异议，该证据未认定被告《批复》违法，不能证明被告《批复》合法。
第三人认为被告提交的证据均合法有效，符合法律相关规定。被告和第三人对原告提交的证据形式要件均无异议，对证据关联性和证明目的有异议。
被告对第三人提交的证据形式要件均无异议，对证明要求也无异议。
对第三人提交的证据，其证1至证3被告已提交，原告质证意见与对被告质证意见相同。证4、证5和证6与被告《批复》无关联性；不能证实第三人的建设行为合法，证5多次延期不合法。
本院认为，对于被告向法院提交的证据，第三人均无异议，原告对其证1、2、3、4、6、7、8、11、12、13、15、16、17的真实性也无异议，本院予以认定，作为认定本案事实的根据。被告和第三人对原告提交的证据形式要件均无异议，本院对原告证据的真实性予以认定。第三人提交的证4、5、6均系国家机关的公文文书，对其真实性本院也予以认定。
根据采信的证据，本院认定如下案件事实：××一路39号（原××一路69号、71号）有四栋房屋，分别建于1976年、1979年、1982年、1986年，××一路39号内原告土地使用权以出让方式取得。××一路37号（原××一路46号、47号和67号）有三栋房屋，分别建于1980年、1995年、1996年，××一路37号内，部分原告土地使用权以出让方式取得，部分原告的土地使用权以划拨方式取得。
2005年8月11日，被告办公室作出《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》，决定为加快旧城改造而实施××市中心商务区项目开发建设，该《通知》以附图的方式界定了该项目的用地范围，即××二路、××路、××一路、××路四条道路合围区域，包括××一路39号、37路。2006年2月13日，××市规划局为××市土地储备中心出具《建设项目选址意见书》（×市规选址（2006）18号），该《意见书》规划中心商务区项目位置与上述《通知》相同，拟用地面积为119258.77平方米，规划用地性质为商业金融、行政办公、文化娱乐及居住混合用地，同时规定该《意见书》自签发之日起不进行招标、挂牌、拍卖或不报送设计方案则失效。同年3月3日，××市国土地资源局向被告提交《关于收回××一路、××路等处国有土地使用权的请示》，3月17日，被告作出《批复》，决定收回上述四条道路合围区域的国有土地使用权。次日，××市国土地资源局在××日报上发布关于收回××二路34号等处国有土地使用权的公告。
××一路39号、37号部分业主曾到××市有关行政机关上访，无果后部分业主向湖×省人民政府申请行政复议，2011年5月9日，湖×省人民政府作出行政复议决定书，决定维持被告作出的《批复》，原告收到行政复议决定书后遂向本院提起行政诉讼。
本院同时查明：1、2006年3月18日，××市国土地资源局公告决定将上述合围区域的国有土地使用权出让，在标的说明第七条中明确其范围内（除市土地储备中心已收购的土地外）的地上建（构）筑物的12万平方米的拆迁安置补偿和其他补偿，由土地使用权竟得者承担。2006年4月21日，第三人通过竟买取得该区域的国有土地使用权，并于当日签定成交确认书。随后第三人在该区域进行开发建设，建设过程中，第三人委托××广汇房地产评估有限责任公司进行房地产评估，该公司在2008年6月11日出具了房地产拆迁估价报告，在该执行中载明被拆迁房屋占用土地以划拨取得为假设前提，若土地以出让方式取得，应考虑已缴纳的土地出让金。2、本案诉讼前和案件审理过程中，××一路39号、37号有部分业主已与第三人签订拆迁补偿安置协议，并搬迁完毕。3、原告原先的土地使用权均系被告批准使用。
本院认为：被告在其作出的《批复》中决定收回××二路、××路、××一路、××路四条道路合围区域的国有土地使用权，该合围区域包括××一路39号、37号，对此原、被告均无异议。因此原告××一路39号王建军等73人、××一路37号邹大荣等31人属于《批复》的行政相对人，有权对《批复》提起行政诉讼。
被告作出的《批复》针对××二路、××路、××一路、××路四条道路合围的整个区域，与原告具有利害关系的仅是其中××一路39号、××一路37号国有土地使用权的批准收回，该区域中的其他部分国有土地使用权与原告不具有利害关系，因此本院只对《批复》中收回××一路39号、××一路37号国有土地使用权的部分进行合法性审查，对此原、被告均无异议。
被告2006年3月17日作出《批复》后，原告等人一直向有关国家机关信访，直到向湖×省人民政府申请行政复议，湖×省人民政府受理后于2011年5月9日作出行政复议决定，因此原告向本院起诉未超过起诉期限。
本案的争议焦点是：被告作出的《批复》中决定收回××一路39号、××一路37号国有土地使用权的行为是否合法。
《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为公共利益需要使用土地的；（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……依照前款第（一）项、第（二项）的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”依据上述规定，被告具有作出《批复》的法定职权。
《建设项目选址意见书》是建设单位向规划行政主管部门申请工程建设，规划部门经审查，在符合城市规划的情况下为建设单位作出。××市规划局作为规划行政主管部门，其掌握了××市的城市总体规划（包括旧城区控制性规划等）。2005年8月11日，被告公办室在其作出的《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》中，载明建设××市中心商务区项目，其目的就是“为加快旧城改造，促进城市发展和功能提升，妥善做好企业改制和职工安置工作”，该《通知》已对外公示。在此情况下，××市规划局出具中心商务区项目的《建设项目选址意见书》，表明该建设项目符合××市城市总体规划，并确认被告《批复》针对的地域属于××市旧城区。
关于旧城区的界定，被告作出《批复》时没有法律法规作出明确的规定，原告主张的《城市规划条例》在《城市规划法》1990年实施后失效。被告提交的部分房屋所有权凭证可证明××一路39号、××一路37号大部分房屋建设于1980年前后，也基本符合旧城区的范畴。因此被告《批复》中基于旧城区改造而收回××一路39号、××一路37号国有土地使用权，其认定事实清楚，适用法律正确。
我国现行的房地产政策决定了房屋与其土地的使用权不能割裂，被告在《批复》中载明“地上建（构）筑物的拆迁补偿和搬迁安置工作，由土地竟得者负责”，该做法并无不妥。而且2006年3月18日宜昌市国土资源局决定出让国有土地使用权时，对此也专门予以公告说明。第三人委托作出的评估报告可证明第三人并不否认对原告土地使用权纳入建（构）筑物一起补偿。
湖×省人民政府1993年6月17日发布的《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十七条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，一般情况下不提前收回，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，依法收回出让合同期限未满的土地使用权，土地管理部门应在收回前一年将收回土地使用权的理由、地块面积及位置、收回的日期等通知土地使用者，并在被收回土地涉及的范围内发出公告。自公告规定的收回土地使用权的日期起，土地使用权即由国家收回，基地上建筑物、其他附着物即由国家取得，国家允许拆迁的除外。”2005年8月11日，被告办公室作出了《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》，尽管其期限未达到在收回前一年的要求，但该《实施办法》并未规定未在收回前一年公告会导致收回决定无效。而且未在收回前一年公告也并不影响原告的实质权利。
本案被告作出的《批复》属于行政批准行为，其性质不属行政许可行为。原告认为被告应履行《中华人民共和国行政许可法》规定的行政程序的主张不能成立。依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，在××市国土资源局向被告提交收回国有土地使用权的请示后，作为原批准用地机关的被告，其作出《批复》符合法宝程序。被告《批复》一经作出，××一路39号、××一路37号的土地使用权即由国家收回，2006年4月21日××市国土资源局决定出让国有土地使用权不构成一物二权。
综上，被告作出的《批复》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告请求撤销该《批复》的理由不能成立，其请求不予支持支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告××市人民政府2006年3月17日作出的《市人民政府关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》中同意收回××一路39号、××一路37号国有土地使用权的行政批准行为。
本案诉讼费50元，由原告××市××一路39号王建军等73人、××市××一路37号邹大荣等31人共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖×省高级人民法院。（上诉人在提交上诉状时，应按国务院发布的《诉讼费用交纳办法》之规定，预交上诉案件受理费50元。收款单位：略……）
审判长：×××
审判员：×××
审判员：×××
湖北省××市中级人民法院（院印）
二0一一年十二月十二日
书记员：×××
附原告名单：
××一路39号：
马凤银 张忠英 杨安新 席家顺 彭定详 吕亦斌 龚元勇
林文秀 郑小龙 龚发秀 李玲 王光珍 张培芳 郑观水
马顺华 李德圣 王敏 易新元 叶绍琪 陈光祖 张爱华
张孝明 张建新 赵永帮 杜家顺 王迎春 尤庆美 童阳春
刘昭万 易勇 聂德明 闫树清 王家才 闫永江 韩勇
吴宏亮 牟宗光 郭亮 赵春丽 贾云华 宋艳娜 韩方柄
杜喜远 胡发弟 钟国英 沈玉蓉 蓝详顺 董明金 贾文桂
郭萍 席莉 李耀英 张均瑞 罗英昌 皮明强 丰绍洲
李春堂 王建军 颜克成 赵荣民 周恩秀 胡辉贞 金军
罗立秀 王永军 刘丽君 姜慧芳 张秀龙 秦德兰 杨戎
李翠芬
××一路37号：
李世文 张金石 孟少清 刘良才 彭天海 王强 刘秋红
朱占军 李静 李经华 黄志军 舒江莲 夏桂桂 徐永贵
邹大荣 李德胜
公告后登记的原告：
××一路37号：
王蓉 吴善金 望会珍 李正钰 李双荣 屈家全 李晓红
胡秋林 徐镇良 高世金 崔帮华 张进 喻良远 邱小杰
曹晓琴
××一路39号：
范开金 罗征堂
四、行政诉讼二审（省高院发回重审）
行政诉讼一审败诉后，律师代理诸原告104户业主在法定期限内向省高院提出上诉。
（一）行政上诉状内容
行 政 上 诉 状
上诉人（一审原告）：××市××一路39号王建军等73人，名单附后。
诉讼代表人马凤银，男，1936年12月15日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-2-207号。
诉讼代表人彭定详，男，1936年2月4日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-1-409号。
诉讼代表人刘昭万，男，1943年7月26日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-2-503号。
诉讼代表人王建军，男，1961年5月6日，汉族，无固定职业，住××市××一路39-2-203号。
诉讼代表人马顺华，男，1937年1月4日出生，回族，科技人员，住××市××一路39-2-311号。
上诉人（一审原告）：××市××一路37号邹大荣等31人，名单附后。
诉讼代表人夏桂桂，女，1965年3月1日出生，汉族，自由职业，住××市××区罗河路314号。
诉讼代表人李世文，男，1957年3月5日出生，汉族，自由职业，住××市××一路37-611号。
诉讼代表人邹大荣，男，1954年12月22日出生，汉族，下岗职工，住××市××路50-201号。
诉讼代表人李德胜，男，1951年7月26日出生，汉族，工人，住××市××一路37-516号。
被上诉人（一审被告）：××市人民政府，住所地××市沿江大道×××号。
法定代表人×××，该市政府市长。
一审第三人：××市新恒基投资开发有限公司，住所地××市××大道58号。
法定代表人××，该公司董事长。
上诉人因不服湖×省××市中级人民法院（2011）×中行初字第00002号行政判决（以下简称“一审判决”），现提出上诉。
上诉请求：
撤销一审判决，改判撤销被上诉人于2006年3月17日作出的《市人民政府关于同意收回西陵二路34号等处国有土地使用权的批复》（以下简称《批复》）中同意收回××一路39号、××一路37号国有土地使用权的具体行政行为。
上诉理由：
一、一审判决对被上诉人作出的行政行为定性错误
一审判决认为：“本案被告作出的《批复》属于行政批准行为，其性质不属于行政许可行为，原告认为被告应履行《中华人民共和国行政许可法》规定的行政程序的主张不能成立。（见一审判决书第15页第8行～第10行）”
上诉人认为，一审判决将被上诉人作出的《批复》具体行政行为认定为土地批准行政行为，属定性错误，其理由是：
虽然原国家土地管理局1997年10月30日在其颁布的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》第三条意见中，将人民政府或者土地管理部门根据社会公共利益需要提前收回出让的国有土地使用权，认定为行政处理决定，但在我国《行政许可法》于2004年7月1日实施后，该收回土地使用权的行政处理决定的性质已转化为行政许可，就应当将其认定为行政许可行为。按照《行政许可法》第三条的规定，收回土地使用权等事项的行政审批，并不属于不适用该法的情形。按照《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第一条解释规定，行政许可行为还包括对行政许可的变更、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。本案中，被上诉人正是根据××市国土资源局的申请，准予其收回部分土地使用权，很显然是一个行政许可行为。根据我国《立法法》规定的“上位法优于下位法、新法优于旧法”的法律原则，上诉人认为，一审判决将被上诉人作出的同意收回原告等人土地使用权即同意撤回、注销或撤销原告等人土地使用权证的行政行为定性为行政批准行为而不是行政许可行为属定性错误，二审法院应予以纠正。
二、一审判决对被上诉人提供的证据采信不当
一审判决认定：“对于被告向法院提交的证据，第三人均无异议，原告对其证……6、7、8、12、13……的真实性也无异议，本院予以认定，作为认定本案事实的依据。（见一审判决书第21行～第24行）”
上诉人认为，在一审庭审质证中，上诉人及其代理人已明确对被上诉人在一审中提交的证据6、7、8、12、13的合法性提出异议，指出这5份证据均是在本案行政机关作出具体行政行为之后形成和收集的，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项：“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。”之规定，在被诉具体行政行为后形成的证据，不能作为认定被诉行政行为合法的依据，人民法院不应当接纳。但一审法院仍对这5份证据予以认定并作为认定本案事实的依据，明显属证据采信不当错误。
另外，一审判决将被上诉人提供的证据2《建设项目选址意见书》认定为规划方案，也属于证据采信不当（异议理由详见原告及其代理人对该份证据的庭审质证意见并当庭提交的书面质证意见）。
三、一审判决适用法律错误
一审判决中仅适用了我国《行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定（见一审判决书第15页第19行～第20行），而未适用《行政许可法》和《国土资源听证规定》等法律法规相关规定来审查本案被诉行政行为的合法性，一审判决适用法律存在明显错误，主要有两点：
（一）一审判决未根据我国《行政许可法》第三十六条：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”之规定，审查被上诉人是否在作出该行政行为时履行了法律规定的“告知”原告等利害关系人有权进行陈述和申辩的职责及义务和“听取”原告等利害关系人意见的职责及义务。
（二）一审判决未根据《国土资源听证规定》第十九第二款：“有下列情形这一的，主管部门在作出决定之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：（二）国有土地使用权……的许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的；”之规定，审查被上诉人是否在作出该项行政行为时履行了告知当事人有要求举行听证权利的职责及义务。
上诉人认为，被上诉人在对市国土资源局收回原告等人土地使用权的行政许可申请进行审查时，应当将这项直接关系到上诉人重大利益的行政许可事项告知原告等利害关系人，还应当听取上诉人等利害关系人的意见，维护上诉人的陈述申辩权和听证权。并且，被上诉人还应当审查市国土资源局是否按照《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十七条规定，履行了将收回土地使用权的理由、地块面积等通知到原告等人的义务，是否履行了在被收回土地涉及的范围内发出公告的义务。但从被上诉人提供的经庭审质证过的证据来看，被上诉人和行政许可申请人市国土资源局这两项法定义务一项也没有履行。既没有把将要收回土地使用权这一关系他人重大利益的事项告知上诉人等人，并听取上诉人等人对收回土地使用权的意见，也没有按规定在上诉人等人被收回土地涉及的范围内发出公告，更没有组织相关人员参与的听证会。被上诉人办公室2005年8月11日作出的《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》既不符合“将收回土地使用权的理由、地块面积及位置、收回日期等通知土地使用者”的实体内容，而且在时间上也与被上诉人作出具体行政行为相差时间也不到一年。但一审判决却称“未在收回前一年公告并不影响原告的实质权利。（见一审判决书第15页第7行）”
四、一审判决认定事实不清
（一）认定被上诉人使用旧城区改造的事实不清、缺乏证据。
被上诉人作为行政机关，法律要求其在作出与诸上诉人利益相关的具体行政行为时，要做到事实清楚，证据充分。但被上诉人作出本案所涉的具体行政行为时，对什么是旧城区改造没有标准，也没有任何证据支持。并且在庭审中也说不清楚标准。被上诉人对批准收回的土地部分未作调查，也没见到申请人××市国土资源局的调查材料，对同意收回使用权的这部分土地上的危房情况和基础设施的现状，也未就此作任何说明。但一审判决仍认定“被告作出的《批复》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。（见一审判决书第15页第17行～第18行）”实在难以令人信服。
上诉人认为，收回上诉人等人土地使用权后，按照我国《土地管理法》第54条规定，以无偿划拨方式将土地使用权交付进行公益建设的项目才可能是公共利益项目。而本案中被上诉人收回上诉人土地使用权后却按拍卖的规则，公开挂牌出让，以价高者为竞得人修建商业设施和高档住宅，明显是为了经济利益而非公共利益。截止目前，被上诉人也没有证据证明收回土地的地段属于危房区、棚户区，该地段的交通相对便捷，环境污染也不严重，被上诉人套用旧城区改造缺乏证据支持。
（二）认定上诉人等人的土地使用权收回后的补偿事实不清。
一审判决认为：“我国现行的房地产政策决定了房屋与其所占土地的使用权不能割裂，被告有《批复》中载明‘地上建（构）筑物的拆迁补偿和搬迁安置工作，由土地使用权竟得者负责’该做法并无不妥。（见一审判决书第14页第13行～第16行）”
上诉人认为，对上诉人土地使用权收回后的补偿问题，一审如此判决显属认定事实不清。根据我国《土地管理法》第五十八条和《城镇国有土地使用权出让转让条例》第四十二条之规定，因公共利益或旧城区改造而决定提前收回未到期的土地使用权时，应对土地使用权进行适当的补偿，应依法依规依政策制定具体的补偿方案，并将补偿方案公之于众，让上诉人等人知晓。而不是一审判决书中所认为：“地上建（构）筑物的拆迁补偿和搬迁安置工作由土地使用权竟得者负责。”一句简单的话就可以代替的。在本案中不但见不到申请人××市国土资源局和第三人制定的补偿方案，在被上诉人作出《批复》中，也只字不提对上诉人等人土地使用权明确的补偿问题，这怎么能说是“并无不妥”。
综上，一审判决存在对被上诉人的行政行为定性错误、采信证据不当、适用法律错误和认定事实不清的问题，请二审法院依法改判。
此 致
湖×省高级人民法院
附：1、本行政上诉状副本2份；
2、（2011）×中行初字第00002号行政判决书1份。
上诉人（诉讼代表人）：略……
2011年12月26日
上诉人名单：
××一路39号：
马凤银、张忠英、杨安新、席家顺、彭定详、吕亦斌
龚元勇、林文秀、郑小龙、龚发秀、李玲、 王光珍
张培芳、郑观水、马顺华、李德圣、王敏、 易新元
叶绍琪、陈光祖、张爱华、张孝明、张建新、赵永帮
杜家顺、王迎春、尤庆美、童阳春、刘昭万、易勇
聂德明、闫树清、王家才、闫永江、韩勇、 吴宏亮
牟宗光、郭亮、 赵春丽、贾云华、宋艳娜、韩方柄
杜喜远、胡发弟、钟国英、沈玉蓉、蓝详顺、董明金
贾文桂、郭萍、 席莉、 李耀英、张均瑞、罗英昌
皮明强、丰绍洲、李春堂、王建军、颜克成、赵荣民
周恩秀、胡辉贞、杨戎、 金军、 罗立秀、王永军
刘丽君、姜慧芳、张秀龙、秦德兰、李翠芬、范开金
罗征堂
××一路37号：
李世文、张金石、孟少清、刘良才、彭天海、王强
刘秋红、朱占军、李静、 李经华、黄志军、舒江莲
夏桂桂、徐永贵、邹大荣、李德胜、王蓉、 吴善金
望会珍、李正钰、李双荣、屈家全、李晓红、胡秋林
徐镇良、高世金、崔帮华、张进、 喻良远、邱小杰
曹晓琴
（二）省高院行政裁定书内容
二0一二年十二月十八日，湖×省高级人民法院以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销××市中级人民法院（2011）×中行初字第00002号行政判决，发回××市中级人民法院重审。
湖 × 省 高 级 人 民 法 院
行 政 裁 定 书
（2012）鄂行终字第00013号
上诉人（原审原告）：××市××一路39号王建军等73人，名单附后。
诉讼代表人王建军，男，1961年5月6日，汉族，无固定职业，住××市××一路39-2-203号。
诉讼代表人马凤银，男，1936年12月15日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-2-207号。
诉讼代表人彭定详，男，1936年2月4日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-1-409号。
诉讼代表人吕亦斌，男，1945年1月6日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-1-311号。
诉讼代表人闫树清，男，1951年8月26日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-2-605号。
上诉人（原审原告）：××市××一路37号邹大荣等31人，名单附后。
诉讼代表人：邹大荣，男，1954年12月22日出生，汉族，下岗职工，住××市××路50-201号。
诉讼代表人夏桂桂，女，1965年3月1日出生，汉族，自由职业，住××市××区罗河路314号。
诉讼代表人李世文，男，1957年3月5日出生，汉族，自由职业，住××市××一路37-611号。
诉讼代表人李德胜，男，1951年7月26日出生，汉族，工人，住××市××一路37-516号。
共同委托代理人：潘龙井，湖北建和律师事务所律师。
共同委托代理人：李书平，湖北建和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：××市人民政府，住所地××市沿江大道×××号。
法定代表人×××，该市政府市长。
共同委托代理人：××，湖北××律师事务所律师。
共同委托代理人：×××，××市国土资源局干部。
原审第三人：××市新恒基投资开发有限公司，住所地××市××大道58号。
法定代表人××，该公司董事长。
委托代理人：×××，湖北××律师事务所律师。
上诉人王建军等73名××市××一路39号业主、邹大荣等31名××市××一路37号业主因土地行政批准一案，不服湖×省××市中级人民法院（2011）×中行初字第00002号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年4月17日公开开庭对本案进行了审理，上诉人诉讼代表人王建军，上诉人共同委托代理人潘龙井、李书平，被上诉人××市人民政府委托代理人××、×××，原审第三人××市新恒基投资开发有限公司的委托代理人×××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本院认为，原判认定被上诉人所作《市人民政府关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》尽管未按照《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》的规定，在收回前一年将收回土地使用权的理由、地块面积及位置、收回的日期等通知土地使用者，并在被收回土地涉及的范围内发出公告，但并不导致收回决定无效，而且亦不影响原告的实质权利。该项认定与上述《实施办法》第三十七条的规定不符。原审判决属于认定事实不清。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销湖×省××市中级人民法院（2011）×中行初字第00002号行政判决；
二、发回××市中级人民法院重审。
审 判 长：吴 ×
代理审判员：赵××
代理审判员：徐 ×
湖×省高级人民法院（院印）
二0一二年十二月十八日
书 记 员：赵 ×
上 诉 人 名 单
××一路39号业主：
王建军、马凤银、张忠英、杨安新、席家顺、彭定详、
龚元勇、林文秀、郑小龙、龚发秀、李玲、 王光珍
张培芳、郑观水、马顺华、李德圣、王敏、 易新元
叶绍琪、陈光祖、张爱华、张孝明、张建新、赵永帮
杜家顺、王迎春、尤庆美、童阳春、刘昭万、易勇
聂德明、闫树清、王家才、闫永江、韩勇、 吴宏亮
牟宗光、郭亮、 赵春丽、贾云华、宋艳娜、韩方柄
杜喜远、胡发弟、钟国英、沈玉蓉、蓝详顺、董明金
贾文桂、郭萍、 席莉、 李耀英、张均瑞、罗英昌
皮明强、丰绍洲、李春堂、颜克成、赵荣民 吕亦斌
周恩秀、胡辉贞、杨戎、 金军、 罗立秀、王永军
刘丽君、姜慧芳、张秀龙、秦德兰、李翠芬、范开金
罗征堂
××一路37号业主：
邹大荣 李世文 张金石 孟少清 刘良才 彭天海
王强 刘秋红 朱占军 李静 李经华 黄志军
舒江莲 夏桂桂 徐永贵 李德胜 王蓉 吴善金
望会珍 李正钰 李双荣 屈家全 李晓红 胡秋林
徐镇良 高世金 崔帮华 张进 喻良远 邱小杰
曹晓琴
五、行政诉讼重审（原告败诉）
收到省高院发回重审裁定后，××市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2013年7月13日公开开庭审理了本案，并于2013年八月十九日作出（2013）鄂××中行初字第00002号行政判决书，驳回原告104户业主的诉讼请求。
（一）行政判决书内容（略有删节）
湖 × 省 × × 市 中 级 人 民 法 院
行 政 判 决 书
（2013）鄂××中行初字第00002号
原告××市××一路39号王建军等73人，名单附后。
诉讼代表人马凤银，男，1936年12月15日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-2-207号。
诉讼代表人彭定详，男，1936年2月4日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-1-409号。
诉讼代表人吕亦斌，男，1945年1月6日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-1-311号。
诉讼代表人王建军，男，1961年5月6日，汉族，无固定职业，住××市××一路39-2-203号。
诉讼代表人闫树清，男，1951年8月26日出生，汉族，住××市××一路39-2-605号。
原告××市××一路37号邹大荣等31人，名单附后。
诉讼代表人柯爱蓉，女，1943年6月15日出生，汉族，住××市××区37-911号。
诉讼代表人李世文，男，1957年3月5日出生，汉族，自由职业，住××市××一路37-611号。
诉讼代表人邹大荣，男，1954年12月22日出生，汉族，下岗职工，住××市××路50-201号。
诉讼代表人李德胜，男，1951年7月26日出生，汉族，退休工人，住××市××一路37-516号。
诉讼代表人李之均，男，1947年5月20日出生，汉族，退休工人，住××市××一路37-802号。
上述原告共同委托代理人潘龙井，湖北建和律师事务所律师。
上述原告共同委托代理人李书平，湖北建和律师事务所律师。
被告××市人民政府，住所地××市沿江大道×××号。
法定代表人×××，该市政府市长。
委托代理人××，湖北××律师事务所律师。
委托代理人×××，××市国土资源局干部。
第三人××市新恒基投资开发有限公司，住所地××市××大道58号。
法定代表人××，该公司董事长。
委托代理人×××，××市新恒基投资开发有限公司法务部
主任。
原告××市××一路39号王建军等71人、××一路37号邹大荣等16人诉××市人民政府土地行政批准一案，本院于2011年12月12日作出（2011）×中行初字第00002号行政判决。原告××市××一路39号王建军等71人、××一路37号邹大荣等16人不服，向湖×省高级人民法院提起上诉。湖×省高级人民法院于2012年12月18日作出（2012）鄂行终字第00013号行政裁定，以原判认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2013年3月4日立案后，依法另行组成合议庭，于2013年7月13日公开开庭审理了本案，原告××市××一路39号王建军等73人诉讼代表人马凤银、彭定详、吕亦斌、王建军、闫树清，原告××一路37号邹大荣等31人的诉讼代表人柯爱蓉、李之均，原告共同委托代理人潘龙井、李书平，被告××市人民政府的委托代理人××、×××，第三人××市新恒基投资开发有限公司委托代理人×××到庭参加诉讼。经本院申请，湖×省高级人民法院批准本院延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：内容与原一审基本相同、略……
原告诉称：内容与原一审基本相同、略……
被告辩称：内容与原一审基本相同、略……
第三人述称：内容与原一审基本相同、略……
被告在收到起诉状副本后，在法律规定的期限内向本院提交了以下证据、依据：内容与原一审基本相同、略……
原告向本院起诉时提交了以下证据：内容与原一审基本相同、略……
第三人当庭向本院提交了下列证据：内容与原一审基本相同、略……
（原、被告及第三人对证据的相互质证意见内容与原一审基本相同、略……）
本院根据原、被告第三人提交的证据，结合三方的质证意见，认定如下案件事实：内容与原一审基本相同、略……
本院同时查明：内容与原一审基本相同、略……
本院认为，内容与原一审基本相同、略……
本案的争议焦点是：内容与原一审基本相同、略……
综上，被告作出的《批复》认定事实清楚，适用法律正确。原告请求撤销该《批复》的理由不能成立，其请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行[中华人民共和国行政诉讼法]若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告××市××一路39号王建军等73人、××市××一路37号邹大荣等31人的诉讼请求。
本案诉讼费50元，由原告××市××一路39号王建军等73人、××市××一路37号邹大荣等31号共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖×省高级人民法院。（上诉人在提交上诉状时，应按国务院发布的《诉讼费用交纳办法》之规定，预交上诉案件受理费50元。收款单位，略……）
审 判 长：×××
审 判 员：×××
人民陪审员：×××
湖×省××市中级人民法院（院印）
二0一三年八月十九日
书 记 员：×××
原告名单：略……
六、行政诉讼终审（原告胜诉）
诸原告104户业主在行政诉讼一审重审被宜昌市中级人民法院再次判决败诉后，在法定期限内，二位律师代理诸原告104户业主再次向湖北省高级人民法院提起上诉。
（一） 行政上诉状内容：
行 政 上 诉 状
上诉人（一审原告）：××市××一路39号王建军等73人，名单附后。
诉讼代表人马凤银，男，1936年12月15日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-2-207号。
诉讼代表人彭定详，男，1936年2月4日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-1-409号。
诉讼代表人吕亦斌，男，1945年1月6日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-1-311号。
诉讼代表人王建军，男，1961年5月6日，汉族，无固定职业，住××市××一路39-2-203号。
诉讼代表人闫树清，男，1951年8月26日出生，汉族，住××市××一路39-2-605号。
上诉人（一审原告）：××市××一路37号邹大荣等31人，名单附后。
诉讼代表人柯爱蓉，女，1943年6月15日出生，汉族，住××市××区37-911号。
诉讼代表人李世文，男，1957年3月5日出生，汉族，自由职业，住××市××一路37-611号。
诉讼代表人邹大荣，男，1954年12月22日出生，汉族，下岗职工，住××市××路50-201号。
诉讼代表人李德胜，男，1951年7月26日出生，汉族，工人，住××市××一路37-516号。
李之均，男，1947年5月20日出生，汉族，住××市××一路37-802号。
被上诉人（一审被告）：××市人民政府，住所地××市沿江大道×××号。
法定代表人×××，该市政府市长。
一审第三人：××市新恒基投资开发有限公司，住所地××市××大道58号。
法定代表人××，该公司董事长。
上诉人不服湖×省××市中级人民法院（2013）鄂××中行初字第00002号行政判决（以下简称“一审判决”），现依法提出上诉。
上诉请求：
一、 撤销（2013）鄂××中行初字第00002号行政判决，改判撤销被上诉人于2006年3月17日作出的《市人民政府关于同意收回西陵二路34号等处国有土地使用权的批复》（以下简称《批复》）中同意收回××一路39号、××一路37号国有土地使用权的具体行政行为；
二、对因《批复》违法决定而引起的暴力拆迁所造成上诉人的财产及人身伤害的后果予以赔偿。
上诉理由：
一、一审判决认定事实不清
（一）一审判决对原二审法院明确为认定事实不清的部分，继续予以坚持。
上诉人与被上诉人因行政诉讼一案，一审法院于2011年12月12日作出（2011）×中行初字第00002号行政判决书，上诉人提起上诉后，湖×省高级人民法院经审理，于2012年12月18日作出（2012）鄂行终字第00013号行政裁定，明确认定：“原判认定被上诉人所作《市人民政府关于同意收回西陵二路34号等处国有土地使用权的批复》尽管未按照《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》的规定，在收回前一年将收回土地使用权的理由、地块面积及位置、收回的日期等通知土地使用者，并在被收回土地涉及的范围内发出公告，但并不导致收回决定无效，而且亦不影响原告的实质权利。该项认定与上述《实施办法》第三十七条的规定不符。原审判决属于认定事实不清。”裁定撤销（2011）×中行初字第00002号行政判决，发回一审法院重审。
一审法院重审后，继续作出“……尽管其期限未达到收回前一年公告的要求，但该《实施办法》并未规定未在收回前一年公告会导致收回决定无效，而且未在收回前一年公告也并不影响原告的实质权利。”认定。（见一审判决第13页第23行～26行、14页第1行～10行）与原一审判决如出一辙，对二审法院在裁定中明确为认定事实不清的部分，仍顽固地坚持错误的认定。
（二）认定被上诉人使用旧城区改造的事实不清、缺乏证据。
被上诉人作出本案所涉的具体行政行为时，对什么是旧城区改造没有标准，也没有任何证据支持。并且在庭审中也说不清楚标准。上诉人在原一审时就将1998年国务院令《城市房地产开发经营管理条例》当庭交到法院并在辩护意见中指出该法律规定明确且现行有效，在有法律明确规定的情况下，被上诉人对批准收回的土地部分未作调查，也没见到申请人××市国土资源局的调查材料，对同意收回使用权的这部分土地上的危房情况和基础设施的现状，也未就此作任何说明。但一审判决仍认定“被告《批复》中基于旧城区改造而收回西陵一路39号、37号国有土地使用权，其认定事实清楚，适用法律正确。（见一审判决书第13页第13行～第15行）”实在难以令人信服。
上诉人认为，收回上诉人等人土地使用权后，按照我国《土地管理法》第54条规定，以无偿划拨方式将土地使用权交付进行公益建设的项目才可能是公共利益项目。而本案中被上诉人收回上诉人土地使用权后却按拍卖的规则，公开挂牌出让，以价高者为竞得人修建商业设施和高档住宅，明显是为了经济利益而非公共利益。旧截止目前，被上诉人也没有证据证明收回土地的地段属于危房区、棚户区。该地段的交通相对便捷，环境污染也不严重，被上诉人套用旧城区改造缺乏证据支持。
（三）认定上诉人等人的土地使用权收回后的补偿事实不清。
一审判决认为：“我国现行的房地产政策决定了房屋与其所占土地的使用权不能割裂，被告在《批复》中载明‘地上建（构）筑物的拆迁补偿和搬迁安置工作，由土地使用权竟得者负责’该做法并无不妥。（见一审判决书第13页第16行～19行）”
根据我国《土地管理法》第五十八条和《城镇国有土地使用权出让转让条例》第四十二条之规定，因公共利益或旧城区改造而决定提前收回未到期的土地使用权时，应对土地使用权进行适当的补偿，应依法依规依政策制定具体的补偿方案，并将补偿方案公之于众，让上诉人等人知晓。而不是一审判决书中所认为：“地上建（构）筑物的拆迁补偿和搬迁安置工作由土地使用权竟得者负责。”一句简单的话就可以代替的。在本案中不但见不到申请人××市国土资源局和第三人制定的补偿方案，在被上诉人作出《批复》中，也只字不提对上诉人等人土地使用权明确的补偿问题，这怎么能说是“并无不妥”。而且在本案诉讼前和案件审理过程中，××一路39号、37号部分业主已与第三人签订的拆迁补偿安置协议中均无给予土地使用权补偿数额的内容，事实上第三人也没有给予这部分业主土地使用权的适当补偿。原告因客观原因不能调取到这方面的证据而不能举证，但在原一审和重审时均依法向法院申请了有关的证据调查。
（四）认定被告作出的《批复》符合法律程序事实不清，缺乏证据支持。
一审判决认定：“依据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，××市国土资源局向被告提交收回国有土地使用权的请示后，作为原批准机关的被告，其作出《批复》符合法律程序。”（见一审判决书第14页第13～16行）
上诉人在原一审质证时就指出《批复》行为存在诸多程序违法问题（详见上诉人对被上诉人提交证据的质证意见和上诉人代理人的代理词）。上诉人认为，没有程序的公正，就不可能有实体的公正。收回土地使用权的过程也要严格按照法律程序实施。被上诉人同样未提交法律依据和按照其依据收回土地使用权的程序证据。一审判决认定被上诉人程序合法，且未指出其判决所依据的法律程序依据和被上诉人行使了法定程序的事实证据。
二、一审判决对被上诉人作出的行政行为定性错误
一审判决认为：“本案被告作出的《批复》属于行政批准行为，其性质不属于行政许可行为，原告认为被告应履行《中华人民共和国行政许可法》规定的行政程序的主张不能成立。（见一审判决书第14页第11行～13行）”
上诉人认为，一审判决将被上诉人作出的《批复》具体行政行为认定为土地批准行政行为，属定性错误，其理由是：
虽然原国家土地管理局1997年10月30日在其颁布的《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》第三条意见中，将人民政府或者土地管理部门根据社会公共利益需要提前收回出让的国有土地使用权，认定为行政处理决定，但在我国《行政许可法》于2004年7月1日实施后，该收回土地使用权的行政处理决定的性质已转化为行政许可，就应当将其认定为行政许可行为。按照《行政许可法》第二、三条的规定，收回土地使用权行政行为符合其规定。收回土地使用权等事项的行政审批，并不属于不适用该法的情形。根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第一条解释规定，行政许可行为还包括对行政许可的变更、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。本案中，被上诉人正是根据××市国土资源局的申请，准予其收回部分土地使用权，很显然是对原行政许可行为的撤销。根据我国《立法法》规定的“上位法优于下位法、新法优于旧法”的法律原则，上诉人认为，一审判决将被上诉人作出的同意收回原告等人土地使用权即同意撤回、注销或撤销原告等人土地使用权证的行政行为定性为行政批准行为而不是行政许可行为属定性错误，其目的是为了规避行政许可对行政行为程序的规范。二审法院应予以纠正。
三、一审判决对被上诉人提供的证据采信不当，未对被告及其代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据应予以排除。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项规定：“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。”
被上诉人在一审中提交的证据6、7、8、12、13共5份证据均是在本案行政机关作出具体行政行为之后形成和收集的，不能作为认定被诉行政行为合法的依据，人民法院不应当接纳。但一审法院仍将这5份证据作为认定本案事实的依据，明显属证据采信不当错误。
另外，一审判决将被上诉人提供的证据2《建设项目选址意见书》认定为规划方案，也属于证据采信不当。
四、一审判决适用法律错误
一审判决中仅适用了我国《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定（见一审判决书第14页第20行～23行），而未适用《行政许可法》、《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》、《国土资源听证规定》等法律法规相关规定来审查本案被诉行政行为的合法性，一审判决适用法律存在明显错误，主要有三点：
（一）一审判决未根据我国《行政许可法》第三十六条：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”之规定，审查被上诉人是否在作出该行政行为时履行了法律规定的“告知”原告等利害关系人有权进行陈述和申辩的职责及义务和“听取”原告等利害关系人意见的职责及义务。
（二）一审判决未根据《国土资源听证规定》第十九第二款：“有下列情形之一的，主管部门在作出决定之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：（二）国有土地使用权……的许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的；”之规定，审查被上诉人是否在作出该项行政行为时履行了告知当事人有要求举行听证权利的职责及义务。
（三）一审判决未根据《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十七条规定，审查被上诉人是否履行了将收回土地使用权的理由、地块面积等在收回前一年通知到原告等土地伤害者的义务，是否履行了在被收回土地涉及的范围内发出公告的义务。
从被上诉人提供的经庭审质证过的证据来看，被上诉人和行政许可申请人市国土资源局这几项法定义务一项也没有履行。既没有把将要收回土地使用权这一关系他人重大利益的事项告知上诉人等人，并听取上诉人等人对收回土地使用权的意见，也没有按规定在上诉人等人被收回土地一年前进行通知，更没有组织相关人员参与的听证会。此外，一审判决还认定：“《中华人民共和国土地管理法》第五十八条……依照上述规定，被告具有做出《批复》的法定职权。”（见一审判决书第12页第16行～23行）
上诉人认为该认定属混淆法律权限的适用，偷换概念，用实体法代替程序法。将其对被上诉人依法收回土地使用权职权的确认偷换成了对作出《批复》的确认。想以此证明《批复》的合法性。该条款只赋予被上诉人收回土地使用权的行政职权。行政主体合法、职权合法还要行政行为合法和行政程序合法。《批复》作为一种具体行政行为，在没有对其形式和内容进行审核前仅以行政主体和行政职权合法判定《批复》合法，违背审判原则，也属于适用法律错误。
五、一审法院无故不依法受理上诉人追加的诉讼请求，剥夺上诉人的诉权
一审法院无故不依法受理上诉人追加诉讼请求，上诉人于2013年5月26日向重一审审判长提交了追加诉讼请求申请书，一审开庭是2013年7月12日，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条、第二十三条、第二十七条：“人民法院接到行政赔偿起诉状后，在七日内不能确定可否受理的，应当先予受理。审理中发现不符合受理条件的，裁定驳回起诉”的规定，审判长如果认为追加诉讼请求于法不合应在七日内告知上诉人或说明理由，未予答复应视为已受理。不应该在开庭审理时才武断拒绝受理追加诉讼请求。在上诉人据理力争后，审判长在庭上才承诺庭审后与上诉人沟通，事实上庭审后并未沟通。法律规定法院审理行政案件的内容，不受当事人诉讼请求范围的限制，只要涉及与被诉具体行政行为合法性相关的问题，都在审查之列，更何况上诉人在追加诉讼请求中已经阐明了理由，应在审理之列。法庭无故剥夺上诉人的诉权，使上诉人受到伤害后再次受到法庭的伤害并失去了及时救赎的渠道。望高院依法支持一并受理。
综上，一审判决存在认定事实不清，对被上诉人的行政行为定性不准、采信证据不当、适用法律错误等问题，请二审法院依法改判。
此 致
湖×省高级人民法院
附：1、本行政上诉状副本2份；
2、（2013）鄂××中行初字第00002号行政判决书1份。
上诉人（诉讼代表人）签字：
略……
二0一三年九月九日
上诉人名单：略……
（二）（终审）行政判决书内容（略有删节）：
湖 × 省 高 级 人 民 法 院
行 政 判 决 书
（2013）鄂行终字第47字
上诉人（原审原告）：××市××一路39号王建军等73人，名单附后。
诉讼代表人马凤银，男，1936年12月15日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-2-207号。
诉讼代表人彭定详，男，1936年2月4日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-1-409号。
诉讼代表人吕亦斌，男，1945年1月6日出生，汉族，退休职工，住××市××一路39-1-311号。
诉讼代表人王建军，男，1961年5月6日，汉族，无固定职业，住××市××一路39-2-203号。
诉讼代表人闫树清，男，1951年8月26日出生，汉族，住××市××一路39-2-605号。
上诉人（原审原告）：××市××一路37号邹大荣等31人，名单附后。
诉讼代表人柯爱蓉，女，1943年6月15日出生，汉族，住××市××区37-911号。
诉讼代表人李世文，男，1957年3月5日出生，汉族，自由职业，住××市××一路37-611号。
诉讼代表人邹大荣，男，1954年12月22日出生，汉族，下岗职工，住××市××路50-201号。
诉讼代表人李德胜，男，1951年7月26日出生，汉族，工人，住××市××一路37-516号。
李之均，男，1947年5月20日出生，汉族，住××市××一路37-802号。
上诉人共同委托代理人潘龙井，湖北建和律师事务所律师。
上诉人共同委托代理人李书平，湖北建和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：××市人民政府，住所地××市沿江大道×××号。
法定代表人×××，市长。
委托代理人××，湖北××律师事务所律师。
委托代理人×××，男，××市国土地资源局工作人员。
原审第三人：××市新恒基投资开发有限公司，住所地××市××大道58号。
法定代表人××，董事长。
委托代理人××，男，××市新恒基投资开发有限公司职员。
上诉人××市××一路39号王建军等73人、××一路37号邹大荣等31人因土地行政批准一案，不服××市中级人民法院（2013）鄂××中行初字第00002号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被诉具体行政行为是：与重审判决书内容基本相同，略……
原审法院同时查明：与重审判决书内容基本相同，略……
原审法院认为，与重审判决书内容基本相同，略……
本案的争议焦点是：与重审判决书内容基本相同，略……
上诉人上诉称：1、一审判决认定《批复》所收回的土地属于旧城区无事实根据；2、一审认定“地上建（构）筑物的拆迁补偿和搬迁安置工作由土地竟得者负责，该做法并无不妥”错误；3、土地管理部门未在收回土地使用权前一年将收回的理由、地块面积及位置等通知土地使用者，违反法定程序；4、一审法院未适用《行政许可法》不当。
被上诉人和原审第三人在法定的答辩期限内均未提交书面答辩意见。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：与重审判决书内容基本相同，略……
原审第三人向原审法院提交的证据材料有：与重审判决书内容基本相同，略……
原审原告向原审法院提交的证据材料有：与重审判决书内容基本相同，略……
以上证据材料均已随案移送本院。经审查，本院认定原审被告、原审原告及原审第三人提交的证据材料均符合证据的关联性、客观性和合法性，可以作为认定本案事实的根据。
本院二审根据本院有效证据认定案件基本事实与原判无异。
本院认为，根据我国土地管理及土地使用权出让、转让相关法律、法规的规定，被上诉人××市人民政府为实施城市规划旧城区改造，有权依法提前收回国有土地使用权。《湖×省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十七条规定，收回出让合同期限未满的土地使用权，土地管理部门应在收回前一年将收回土地使用权的理由、面积等通知土地使用者并在被收回涉及的范围内发出公告。2005年8月，被上诉人办公室作出《关于做好中心商务区项目建设有关工作的通知》，2006年3月被上诉人作出《批复》，决定收回涉案土地使用权。该《通知》的发布主体和期限均不符合《实施办法》第三十七条的规定。原审法院认为宜昌市人民政府办公室未在收回国有土地前一年公告，不影响上诉人实质权利，没有法律依据。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条和《湖北省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第三十八条的规定，提前收回国有土地使用歌台舞榭，应当对土地使用权人给予相应的补偿。在未对土地使用权人给予补偿的情况下，被上诉人作出收回土地使用权《批复》并载明“地上建（构）筑物的拆迁补偿的搬迁安置工作，由土地竟得者负责”，不符合上述法规及规章的规定，。上诉人关于前述两方面的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人作出《批复》的行政行为并非行政许可，上诉人认为应当适用《行政许可法》的理由不能成立。被上诉人在一审期间提供的证据可以证明涉案地块属于旧城区，上诉人认为涉案地块不属于旧城区的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚、审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》条六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行[中华人民共和国行政诉讼]若干问题的解释》第五十八条的规定，判决如下：
一、撤销××市中级人民法院（2013）鄂××行初字第00002号行政判决；
二、确认被上诉人××市人民政府2006年3月17日作出《市人民政府关于同意收回××二路34号等处国有土地使用权的批复》的行政行为违法；
三、责令被上诉人××市人民政府采取相应的补救措施。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人××市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长：余××
审 判 员：张××
代理审判员：郭××
湖×省高级人民法院（院印）
二0一三年十二月十八日
书 记 员： 李 ×
上诉人名单（××一路39号业主）：
马凤银 张忠英 杨安新 席家顺 彭定详 吕亦斌
龚元勇 林文秀 郑小龙 龚发秀 李玲 王光珍
张培芳 郑观水 马顺华 李德圣 王敏 易新元
叶绍琪 陈光祖 张爱华 张孝明 张建新 赵永帮
杜家顺 王迎春 尤庆美 童阳春 刘昭万 易勇
聂德明 闫树清 王家才 闫永江 韩勇 吴宏亮
牟宗光 郭亮 赵春丽 贾云华 宋艳娜 韩方柄
杜喜远 胡发弟 钟国英 沈玉蓉 蓝详顺 董明金
贾文桂 郭萍 席莉 李耀英 张均瑞 罗英昌
皮明强 丰绍洲 李春堂 王建军 颜克成、赵荣民
周恩秀 胡辉贞 杨戎 金军 罗立秀 王永军
刘丽君 姜慧芳 张秀龙 秦德兰李翠芬
××一路37号业主：
李世文 张金石 孟少清 刘良才 彭天海 王强
刘秋红 朱占军 李静 李经华 黄志军 舒江莲
夏桂桂 徐永贵 邹大荣 李德胜
公告后登记的上诉人：
××一路39号：
范开金 罗征堂
××一路37号：
王蓉 吴善金 望会珍 李正钰 李双荣 屈家全
李晓红 胡秋林 徐镇良 高世金 崔帮华 张进
喻良远 邱小杰 曹晓琴