货车追尾致母女受伤 二审法院采纳代理律师上诉意见及代理观点 判决近90万元损害赔偿 被告一方不服终审判决申请再审 省高院虽受理但未予支持 目前赔偿款已全部执行到位。
案情：
2009年6月28日晚8时40分，当事人潘丽密骑两轮摩托车载着侄子陈振霖、女儿陈榕凤行驶至318国道虎亭区虎牙大桥上西段路时，被同向行驶的当事人王XX所驾驶的宜昌XX实业有限公司所有的鄂E6370号重型自卸货车追尾相撞，造成潘丽密、陈榕凤严重受伤、陈振霖受轻伤、摩托车受损的道路交通事故。该事故经宜昌市交警支队虎亭交警大队认定：当事人王XX负事故全部责任，当事人潘丽密、陈振霖、陈榕凤不负事故责任。潘丽密、陈榕凤受伤后即送宜昌市第五人民医院抢救治疗。潘丽密头部及腹部伤情经该院紧急外科手术住院40天后出院，经湖北建和律师事务所委托宜昌仁和司法鉴定所鉴定为1个9级伤残、4个10级伤残，约需后期治疗费5万元；陈榕凤因脊髓损伤严重，当晚转宜昌市中心医院住院治疗，住院12天后遵医嘱转上级医院华中科技大学同济医院住院治疗112天后出院，出院后回宜昌市第一医院住院治疗56天出院，后又到北京首大宣武医院、海军总医院、301医院检查治疗，经湖北建和律师事务所委托宜昌仁和司法鉴定所鉴定为4级伤残，约需后期治疗费158000元，护理依赖等级鉴定为3级，经委托宜昌市假肢修配站矫形技术中心鉴定，陈榕凤需长期配戴躯干固定矫形器、踝足矫形器等矫形器具。因双方在赔偿问题上分岐较大，2010年1月26日，潘丽密、陈榕凤委托湖北建和律师事务所潘龙井律师为诉讼代理人，将肇事司机王XX、车辆名义所有人宜昌XX实业有限公司、实际车主张X及保险公司起诉至宜昌市XXX区人民法院，要求上述被告赔偿两原告医疗费、护理费、残疾赔偿金、后期治疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等损失费用1177080.28元。
经审理，2010年6月30日，宜昌市XXX区法院作出一审判决，确定由被告保险公司在交强险责任限额范围内赔偿两原告残疾赔偿金73025.80元、医疗费10000元（已预先支付）；由被告王XX、张X连带赔偿两原告残疾赔偿金、医疗费、护理费、后期治疗费、前期残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等259019.10元（含张X已预先支付的74157.86元），共计342044.90元；驳回两原告其他诉讼请求。
两原告因不服一审判决，以一审判决认定事实不清、适用法律错误为由，于2010年7月8日向宜昌市中级法院提起上诉，请求二审人民法院撤销原审错误判决、依法改判。同时，被告张X也不服一审判决，以一审判决赔偿数额过多为由，向宜昌市中级法院提起上诉，要求改判。
宜昌市中级法院审理后，于2010年11月3日作出（2010）宜中民一终字第00492号民事判决书，终审判决撤销宜昌市XXX区人民法院（2010）X民初字第211号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；改判确定由被告保险公司在交强险责任限额内赔偿两原告残疾赔偿金110000元、医疗费10000元（已预先支付），由被告王XX、张X、宜昌XX实业有限公司连带赔偿两原告残疾赔偿金、医疗费、护理费、后期治疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等779424.49元（含张X已预先支付的74157.86元），共计899424.49元，两原告一、二审案件受理费8666元由被告王XX、张X、宜昌XX实业有限公司共同承担，合计赔偿数额为908090.49元；驳回上诉人张X的上诉请求。
民 事 起 诉 状
原告：潘丽密，女，1983年6月21日出生，宜昌锦江文化传播有限公司员工，原住河南省方城县柳河乡香店村香店7号，现住宜昌市三国 亭古战场风景区。
原告：陈榕凤，女，2005年7月1日出生，原住福建省闽侯县廷坪乡广坪村广坪56号，现住宜昌市三国 亭古战场风景区。
法定代理人：陈克境，男(系陈榕凤父亲) ，1977年4月5日出生，宜昌锦江文化传播有限公司经理，原住福建省闽侯县廷坪乡广坪村广坪56号，现住址同上，联系电话:13807203309。
法定代理人：潘丽密，女(系陈榕凤母亲) ，1983年6月21日出生，宜昌锦江文化传播有限公司员工，原住河南省方城县柳河乡香店村香店7号，现住址同上。
被告：王XX，男，1984年8月25日出生，住宜昌市 亭区虎牙街办高湖村二组2-9-2号，系鄂EA6370号重型自卸货车驾驶员。
被告：张X，男，1983年8月2日，住湖北省当阳市玉阳办事处友谊路22号3-20号。
被告：宜昌XX实业有限公司，住所地宜昌市XX路8号(原住所地为西陵区夷陵大道XX号)，系鄂EA6370号重型自卸货车所有人。
法定代表人：黄XX，该公司董事长。
被告：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司(以下简称“中国人保夷陵支公司”)，住所地宜昌市夷陵区正安街6号，电话:7822268 7821164。
负责人：汪华，该公司经理。
案由：道路交通事故人身损害赔偿纠纷
请求事项：
一、判令第一、第二被告共同连带赔偿两原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、财物损失费等共计1177080.28元(后页附赔偿计算清单)；
二、判令第三被告在上述二被告应赔偿的损失费用中先行赔偿机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)费用122000元和机动车商业第三者责任险(以下简称“商业第三者险”)费用200000元；
三、判令上述三被告共同承担本案诉讼费用。
事实和理由:
2009年6月28日20时40分许，被告王XX驾驶宜昌XX实业有限公司所有的鄂EA6370号重型自卸货车沿318国道由东向西行驶，当其行驶至318国道 亭区虎牙大桥上西段时，与同向行驶的由原告潘丽密驾驶的载陈振霖、陈榕凤的两轮摩托车尾随相撞，造成原告潘丽密、陈榕凤严重受伤、陈振霖受轻伤、摩托车等受损毁的道路交通事故。本事故经宜昌市交警支队亭交警大队认定:当事人王XX驾驶雨刮器不符合技术标准等具有安全隐患的机动车上道路行驶时，遇雨天未能观察到前方车辆并与其保持足以采取紧急制动措施的安全距离,其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、四十三条之规定，是造成本次事故的直接原因，……王名洋承担本次事故的全部责任，潘丽密、陈振霖、陈榕凤不承担本次事故责任。
原告潘丽密、陈榕凤严重受伤后即送宜昌市第五医院抢救治疗。潘丽密头部和腹部伤情经医院紧急外科手术、妇科协助手术住院治疗40天后于2009年8月7日出院，出院诊断为:1、Ⅱ级脑外伤,颅骨骨折,颅内积气；2、右眼眶骨折,右眼球内陷；3、右颧骨骨折、左鼻骨骨折；4、先后性休克；5、肝脏破裂、膀胱破裂、子宫破裂、肠系膜挫裂；6、全身多处软组织挫伤；7、右眼球骨陷建议赴上级医院进一步治疗。潘丽密于2009年8月12日、12月21日在华中科技大学同济医院诊断为:右眼眶骨折眼球内陷，眼眶重建，颧骨复位；12月22日在宜昌市第一医院确诊为:右眶骨多发性骨折,右眼内陷,视物模糊,复视；医嘱处理建议:眶骨重建复位手术。原告潘丽密的综合伤情经宜昌仁和司法鉴定所作出的仁和司法鉴定所［2009］临鉴字第0140号《司法鉴定意见书》鉴定为:被鉴定人潘丽密右眼眶塌陷、右侧面部畸形的伤残等级为Ⅺ级；其肝脏破裂、肠系膜挫裂、子宫破裂、膀胱破裂(四处)的伤残等级分别为Ⅹ级；其右眼眶内陷、右侧面部畸形影响面容美观和功能,后期可行面部整形术,后期治疗费为伍万元人民币。
原告陈榕凤经宜昌市第五医院抢救脱险,因伤情危重，当晚转宜昌市中心医院住院治疗12天后于2009年7月10日出院，出院诊断为:Ⅱ级脑外伤、胼胝体局部挫伤、左侧乳突积血、蛛网膜下腔出血、脊髓园椎挫伤出血、右肱骨上段骨折、左侧创伤性湿肺、二便障碍，医嘱建议转上级医院继续治疗。陈榕凤于2009年7月10日至10月28日在华中科技大学同济医院又住院治疗112天，入出院诊断为:1、脊髓损伤、截瘫；2、胼胝体部挫伤；3、大小便失禁；4、左下肢肌力Ⅳ级、右下肢肌力Ⅳ级、运动感觉在L3以下；5、右肱骨骨折。因原告家庭无力继续支付同济医院大额治疗经费及父母在武汉的食宿费用,10月29日至12月30日，陈榕凤转到宜昌第一医院继续住院治疗56天出院，出院诊断为:脊髓损伤并不全截瘫，右肱骨上段骨折。陈榕凤出院后又先后到北京首大宣武医院神经外科、中国人民解放军海军总医院、中国人民解放军301医院门诊检查治疗,确诊为:脊髓损伤并不全截瘫，综合处理意见为:1、继续加强功能锻炼及营养神经治疗；2、可考虑行神经干细胞移植。
根据原告陈榕凤因脊髓园椎挫伤截瘫致双足马蹄形内翻并影响躯干发育及大小便失禁的病情，需安装踝足矫形器、躯干矫形器和截瘫坐便器等残疾辅助器具。经宜昌市假肢修配站、宜昌市假肢矫形技术中心作出的宜市假［2009］临鉴字第054号《矫形器鉴定意见书》鉴定:陈榕凤适合安装国产普及型踝足矫形器、躯干固定矫形器、助行器、腿套、截瘫坐便器，其中踝足矫形器、躯干固定矫形器16岁前应每6个月至12个月更换一次,16岁以后踝足矫形器、躯干固定矫形器应1-2年更换一次,助行器使用年限为3年,截瘫坐便器使用年限为2年、腿套使用年限为1年；另陈榕凤的综合伤情经宜昌仁和司法鉴定所作出的仁和司法鉴定所［2009］临鉴字第0139号《司法鉴定意见书》鉴定为:1、陈榕凤脊髓损伤并不全截瘫的伤残等级为Ⅳ级；2、陈榕凤脊髓损伤并不全截瘫大小便失禁，护理依赖等级为三级；3、陈榕凤的后期治疗费每月约需陆仟元人民币、一年半时间约需壹拾万捌仟元人民币，神经干细胞移植约需伍万元人民币；4、陈榕凤矫形器具费用,建议按宜昌市假肢修配站矫形器鉴定意见书2009年第054号执行。
两原告受伤后，被告王XX、张X及宜昌XX实业有限公司承担了前期大部分治疗费用(包括另一伤者陈振霖的治疗费用)，但对两原告的继续治疗费用和后期治疗费及相关赔偿费用不再愿意主动承担(两原告的7万多元继续治疗费用均由自己在垫付)。据了解，被告宜昌XX实业有限公司在中国人保夷陵支公司投保了122000元人民币的机动车交强险和200000元人民币的机动车商业第三者险，但作为被保险人的宜昌XX实业有限公司却未向保险人中国人保夷陵支公司请求直接向作为受害人的第三者即两原告赔偿保险金，以支付两原告的继续治疗费用，被告中国人保夷陵支公司在得知本交通事故人身损害发生后对事故保险赔偿也不予理睬，致使两原告继续治疗和损害赔偿的合法权益得不到实现。
因被告王XX驾驶雨刮器不符合技术标准具有安全隐患的机动车上道路行驶，遇雨天未能观察到前方车辆并与其保持足以采取紧急制动措施的安全距离,导致与原告潘丽密驾驶的载人摩托车尾随相撞，造成两原告受伤致残的严重后果，给两原告的肉体和精神带来了巨大的痛苦,并给两原告带来了重大的财产损失。根据我国《道路交通安全法》第七十六条和《保险法》第六十五条之规定，被告王名洋、张X和宜昌XX实业有限公司作为机动车方，应对两原告因本起交通事故造成的人身损害、财产损失共同承担民事赔偿责任且互负连带责任；被告中国人保夷陵支公司应在机动车交强险和机动车商业第三者险责任限额范围内承担赔偿责任。
我国《民法通则》第九十八条规定:“公民享有生命健康权。”第一百一十九条规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费,因误工减少的收入,残废者生活补助费等费用；”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《司法解释》)第一条规定:“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。”第十七条规定:“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费……，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十九条规定:“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,……根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”
基于两原告身体遭到事故侵害严重受伤致残,给两原告造成财产损失和精神损害的事实,依据上述法律规定,两原告有权向第一、第二和第三被告主张请求医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等赔偿费用。结合两原告的伤情,依照国家法律政策规定,经详细测算,两原告的财产损失和精神损害损失共计为1177080.28元。
本案第三被告宜昌XX实业有限公司作为事故车辆的所有人,已在被告中国人保夷陵支公司投保机动车交强险和机动车第三者商业险。我国《道路交通安全法》第七十六条规定:“机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”修改后的《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定:“被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故,致使受害人遭受人身伤亡或财产损失,依法应当由被保险承担的损害赔偿责任,保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿:(一)死亡、伤残赔偿限额为110000元；(二)医疗费用赔偿限额为10000元；(三)财产损失赔偿限额为2000元。”修改后的我国《保险法》第六十五条规定:“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”
基于本起交通保险责任事故损害发生的事实,依据上述法律规定,两原告作为本次事故受害人有权请求获得第三被告应承担的机动车交强险和机动车第三者商业险的赔偿费用,因此,两原告请求第三被告在本案应赔偿的1177080.28元损失费用中先行赔偿交强险122000元和商业第三者险200000元。
根据上述事实和理由,依据国家法律政策有关规定,两原告特向人民法院提起诉讼,请求人民法院依法作出公正判决,以维护两原告的合法权益。
此致
宜昌市XXX区人民法院
附：1、本民事起诉状副本4份；
2、潘丽密、陈榕凤交通事故损害赔偿费用计算清单；
3、证据材料目录复印件5册。
具状人:潘丽密
具状人:陈榕凤
法定代理人（签名）：
陈克境（陈榕凤父亲）
潘丽密（陈榕凤母亲）
二0一0年一月二十五日
附：潘丽密、陈榕凤交通事故人身损害赔偿诉讼证据材料
（一审）代 理 词
尊敬的审判长、审判员:
按照我国民事诉讼法的有关规定，湖北建和律师事务所接受本案原告潘丽密、陈榕凤及其法定代理人的委托，指派我担任两原告的诉讼代理人参加法庭的开庭审理。现根据今天庭审调查的事实，依据法律规定，就本案争议的几个主要焦点问题，发表以下代理意见:
一、关于司法鉴定机构对两原告所作的伤残等级、后期治疗费、后期护理依赖等级及矫形器具鉴定结论是否符合事实、是否合法、是否具有证据效力的问题
本案原告潘丽密出院后留有右眼眶塌陷、右侧面部畸形后遗症，多家医院建议作右眼眶重建复位整形手术治疗；原告陈榕凤出院后留有脊髓损伤致不全截瘫后遗症，尚须继续治疗并须全身多处安装矫形器具以固定身体、还需要专人护理。根据各就诊医院的诊断意见和医疗建议，两原告为在诉讼中一并解决残疾赔偿金、后期治疗费、后期护理费和矫形器具费用问题，按照我国《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”以及《湖北省司法鉴定管理条例》第十三条：“负有举证责任的当事人可以直接委托司法鉴定机构鉴定。”之规定，为防止陈榕凤因脊髓损伤致不全截瘫造成身体发育过程中四肢及躯干变形，为固定陈榕凤的身体并解决陈榕凤大小便失禁问题,陈榕凤的法定代理人先是委托具有残疾辅助器具费用鉴定资质的宜昌市假肢矫形技术中心，根据就诊医院对陈榕凤脊髓损伤不全截瘫的伤情诊断，对陈榕凤的双踝足矫形器、躯干矫形器、坐便器等配置及价格作出了《矫形器鉴定意见书》；然后又由代理本起案件的湖北建和律师事务所委托具有法医鉴定资质的宜昌仁和司法鉴定所，对两原告的伤残等级、后期治疗费及原告陈榕凤的后期护理依赖等级等鉴定问题，结合医院对两原告的出院小结、诊断证明和宜昌假肢矫形技术中心出具的“矫形器鉴定意见书”，并依据法医检验所见，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》和《人体损伤残疾程度鉴定鉴定标准》等国家标准有关规定，分别作出了潘丽密、陈榕凤伤残等级、后期治疗费、(后期)护理依赖等级的《司法鉴定意见书》，确认并建议陈榕凤的矫形器具费用按宜昌市假肢矫形技术中心《矫形器鉴定意见书》2009年第004号执行。
本代理人认为，上述鉴定结论是具有法定资质的司法鉴定机构，在两原告就诊的市内医院、省立医院和北京几家大医院出具的病历、出院记录和诊断证明等基础上，结合法医、矫形器制作师检验所见，并根据国家标准有关规定，所作出的鉴定意见是符合客观事实的、是科学的合法的，鉴定程序符合司法鉴定程序通则，因此，上述鉴定结论具有法定的证据效力，应当作为认定本案事实的依据。
庭审质证时，虽然本案的几位被告及代理人对上述鉴定结论都提出了异议，但均没有举出任何足以反驳的证据来否定上述鉴定结论的真实性和合法性，也没有根据民事诉讼证据的规定申请重新鉴定，本代理人认为，几位被告对上述鉴定结论的异议理由是不充分的，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十二条之规定,法院应当确认上述鉴定结论对本案事实的证明力。
至于两原告后期治疗费可不可以与已经发生的医疗费一并请求被告予以赔偿的的问题，几位被告及其代理人提出了反对的观点，并引用了1995年湖北省公安厅的文件，认为包括宜昌司法鉴定所在内的法医鉴定机构不具备对两原告作后期治疗费鉴定的资格。其实，这个问题在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称新司法解释)第十九条第二款中规定的很清楚:“……器官功能恢复训练所必要的康复费，适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”由此可见，被告及其代理人对于这个问题的反对观点,是没有法律依据的,本代理人无须多作反驳。本案中，两原告各自为请求赔偿后期治疗费，不但提供了就诊医院出具的医疗证明等证据,而且提供了法医鉴定机构的鉴定结论,根据上述司法解释规定,两原告完全有权请求将她们已确定必然发生的后期治疗费与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
二、关于两原告的残疾赔偿金费用是否应当按照本地城镇居民相关标准计算的问题
本案中，原告潘丽密、陈榕凤虽然户口薄上登记的是农村户口，但两原告跟其亲人陈克境与他人在宜昌市开办的宜昌锦江文化传播有限公司经商务工、居住，其经常居住地和家庭全部收入来源地均在宜昌市，根据(2005)民他字第25号《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》司法解释规定，两原告的残疾赔偿金费用应当根据本地城镇居民的相关标准计算。原告方提供的在宜昌市经商的宜昌锦江文化传播有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、劳务雇佣合同书、工资单和居民暂住证等证据，足以证明原告方家庭在宜昌市经商、居住，其经常居住地和全部经济收入来源地均为城镇的事实，并且原告潘丽密还提供了2003年所办的宜昌市城区暂住证。对庭审中被告方提出的原告后来办的暂住证地址是共联村不能算城镇的反对观点,本代理人认为，原告方办的暂住证的地址虽然在共联村，但原告方在共联村没有一寸土地，也没有从事其他农业生产，其家庭收入均来自于在宜昌锦江文化传播公司经商，并且其家庭生活开支、经济负担均同于城镇，实质上就是在城镇经商居住。从宜昌锦江文化传播公司的营业执照上也可以看出，其经营范围为文化艺术传播、根雕、奇石加工销售、家居装饰工程设计施工等，该公司及从业人员服务、交易对象绝大部分为城市和城市居民，因此，应将该公司及在该公司从业的潘丽密陈克境经营性质认定为在城市经商，该公司成立的日期为2008年4月9日，也早于本起交通事故发生的日期。而且从宜昌市公安局交警支队颁发给潘丽密和陈克境的机动车驾驶证日期来看，颁发给潘丽密的日期是2003年12月2日，颁发给陈克境的日期是2004年6月17日，潘、陈两人每年换领暂住证上面注明的现服务处所及职业为“艺术装潢公司”内容，陈榕凤的出生医学证明也注明其2005年7月1日在湖北省宜昌市出生,证明原告方一家早在事故发生前几年就在宜昌市经商居住了。对于在城市居住，本代理人认为，应结合当事人的工作性质，根据案件的实际情况，对在城市居住作宽泛解释，既包括在城区居住也包括在城郊居住，如一些在北京上海广州等城市长年务工的农村青年，为居住问题，因为租不起城市的房子，只好在这些城市的郊区租房子住，难道你能说他是这些城市郊区的农民吗？
综合原告方家庭成员在宜昌市经商收入等实际经济生活状况，应当认定两原告属于城镇居民性质，应当按照本地城镇居民的相关标准计算两原告的残疾赔偿金费用。
三、关于两原告的医疗费、误工费、护理费(包括后期护理费)、营养费、住宿费等赔偿费用是否过高及其他损失费用应否赔偿的问题
(一)关于医疗费、营养费、住宿费等是否过高、是否应当赔偿的问题
被告方认为两原告自己支出的医疗费用过高，认为原告陈榕凤到北京几个医院就医诊断产生的医疗费、住宿费等费用不应由他们承担，其主要理由是两原告到省立医院、北京大医院去进行就医及诊断未与被告方协商，且未经过有关部门同意等等。本代理人认为被告方的上述观点毫无法律依据，对关于医疗费的问题，《新司法解释》第十九条第一款也规定的很明确:“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”在本案中，被告方虽然对两原告特别是原告陈榕凤到省立医院和北京医院治疗的必要性和合理性及其产生的医疗费、住宿费有异议，但被告方并没有举出相应的证据来证明原告到省立医院和北京医院诊断治疗是完全没有必要和不合理的。要知道,本案交通事故对两原告造成的身体伤害是非常严重的,在两原告的病历、出院记录和诊断证明中,市五医院、市中心医院等都写有“建议转上级医院治疗”的医嘱，尤其是本案原告陈榕凤受伤时才四岁，为了确诊孩子的病因,为孩子的脊髓损伤致不全截瘫寻求一种最有效的治疗方法,作为孩子的父母,将孩子带到武汉北京大医院去诊断治疗,能算不必要和不合理吗？本代理人认为,被告方及其代理人上述不同意承担两原告到武汉北京医院治病所产生相关费用的观点太不人道了,对受害人毫无同情心。
对于两原告住院期间的营养费，被告方提出了不予赔偿的观点，本代理人认为被告方的观点是错误的，本案中，两原告主张营养费是有事实依据和法律依据的。其事实依据是法医鉴定机构对两原告严重伤情所作的伤残等级鉴定和几家就诊医院的病历、出院记录中主治医师所写的“加强营养”医疗意见；其法律依据是《新司法解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”试问一下,两原告这样严重的伤情治疗期间不加强营养,还有什么样的伤情治疗期间可以加强营养?
关于两原告及其家属到武汉北京医院就诊治疗所产生的住宿交通等费用,被告方也采取了不予认可的态度。本代理人认为,如果不是发生了造成两原告身体如此严重伤害的事故,两原告也不会产生因到武汉北京医院去就诊治疗需要支出住宿交通费用的损失,因此,对两原告到武汉北京就医所支出的合理的住宿、交通费用,法庭应予以支持。
(二)关于误工费、护理费(包括后期护理费)是否过高,是否应当赔偿的问题
为主张原告潘丽密的误工费及住院期间的护理费损失,主张原告陈榕凤的父亲陈克境因护理陈榕凤所产生的误工费损失，原告方提供了医院出具的两原告住院治疗期间需“一级护理”、 “二级护理”住院记录和休息证明、提供了潘丽密、陈克境工作单位的营业执照、劳务合同和工资单等证据证明。根据原告方提供的以上证据,本代理人认为原告方的主张请求的误工费和护理费数额并不高,是符合客观事实、是合理的，法庭应当认定和支持原告方的请求。
对于误工费，被告方认为潘丽密出事前的务工工资过高,且在其丈夫开办的公司务工,不能按月工资1450元的标准计算误工工资,只能按农、林、牧、渔业年平均收入10948元的标准计算其误工费，本代理人认为,根据原告潘丽密提供的其早在出此事故前几年就到宜昌市经商居住的有关证据,被告方认为其误工费只能按农村标准计算的观点是不符合本案客观事实的，况且潘丽密主张的月工资标准并不高,远远低于宜昌市2009年职工月平均工资标准,而且法律也没有规定夫妻一方不能在另一方开办的公司务工，被告方上述观点肯定是不可取的。
对于两原告的护理费，被告张勇提出了其已支付了所请一个护工40天1800多元的护理费,不应当再支付护理费的观点。原告方承认,在本事故致潘丽密等三人受伤住院后,被告张勇的确请了一个护工在潘丽密住院期间进行了护理,并支付了包括护理本事故另一伤者陈振霖在内的护理费1800多元,但被告张勇并未支付陈榕凤受伤后在多家医院住院期间180天的护理费,也未支付潘丽密因严重受伤住院抢救需一级两人护理所需的另一个人的护理费，因此,被告张勇认为不应当再承担两原告的护理费用的观点是不能成立的。根据本案事实,本代理人认为,被告方仍须承担两原告诉状中所请求的住院护理费用。
对于原告陈榕凤的后期护理费用,因陈榕凤的法医鉴定伤残等级为四级,根据国家标准相关规定,四级伤残为完全丧失劳动能力和大部分丧失生活自理能力；法医鉴定机构根据陈榕凤四级伤残的事实,按照国家标准有关规定鉴定其护理依赖等级为三级,根据国家标准相关规定,护理依赖等级为三级的伤残人日常生活需要安排一人护理。结合本案原告陈榕凤脊髓损伤不全截瘫鉴定为四级伤残、护理依赖等级为三级的客观事实,根据《新司法解释》第二十一条第三款规定，原告方按每天35元护理费（现护理标准为每天50元）确定按二十年护理期限计算陈榕凤的后期护理费,本代理人认为合情合理合法，法庭应当依法予以支持。
(三)关于两原告其他损失费用应否赔偿的问题
本案中，两原告其他损失费用有四项,其中事故的摩托车和手机损失费属财产损失,应由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿,超出部分由被告方赔偿。剩下的两项损失为陈榕凤购买尿裤尿布费和被告宜昌翔翼实业有限公司(以下简称翔翼实业公司)企业信息查询费。被告翔翼实业公司代理人提出了企业信息查询费等不属于国家法律规定的赔偿项目的观点,认为被告方不应当予以赔偿,本代理人认为,如果不发生本起交通事故,这两项损失费用肯定也不会产生,虽然最高法院的司法解释未予列举其他损失费用项目,但我国《民法通则》第一百一十九条用“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。”的“等”字作了概括性规定,因此,原告主张这两项费用的赔偿也是有法律依据的。
关于原告住院伙食补助费等其他赔偿项目费用的计算标准问题,因为国家有明确的法律政策规定,本代理人无须多作辩论,请法庭依法确定。
四、关于两原告精神损害抚慰金的赔偿问题
(一)根据法律规定，两原告有权主张精神损害赔偿
最高法院《新司法解释》作出的第一条：“因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。”规定,突破了最高法院原《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条中“残疾赔偿金”就是“精神损害抚慰金”的规定,从法理上将残疾赔偿金界定为物质损失赔偿,使赔偿权利人有权另行主张精神损害赔偿,体现了国家以人为本的人文关怀精神。
本案交通事故对两原告的身体健康造成了重大的损害,给两原告带来的不仅是财产损失而且还有巨大的肉体痛苦和精神痛苦。对于原告潘丽密而言,该事故造成其四个重要脏器破裂和右眼眶塌陷并对其容貌产生了明显影响,严重妨害了潘丽密的生活和健康,除肉体痛苦外,无可置疑地给潘丽密精神造成了伴随其终生的内心伤痛,导致其因健康及外表形象的毁损,使其社会评价降低和就业困难；对于原告陈榕凤而言,该事故造成其不全截瘫、大小便失禁,小小年纪身体须长年累月安装四种矫形器,严重影响其身体发育以及将来求学、就业、婚恋前途,导致其将来人格形象和社会评价严重降低,陈榕凤长大后会越来越感知这方面的痛苦,陈榕凤及其父母精神受到的严重损害是显而易见的。因此,被告方除了应当赔偿两原告的因伤致残带来的财产损失外,还必须依法给两原告精神受到的损害给予抚慰金赔偿,否则,不足以弥补两原告的财产和精神损失。
(二)两原告请求的精神损害赔偿数额合理、恰当,应当得到支持
根据本事故给两原告造成的严重伤残事实和我国司法审判实践,本代理人认为原告潘丽密将精神损害赔偿金定为3万元,原告陈榕凤法定代理人将精神损害赔偿金定为10万元,数额合理恰当,两原告要求并不过份。在我国近年来的司法实践中,对侵权造成身体伤残的审判中有过多起成功的可借鉴的判例。1997年3月5日,北京市海淀区人民法院对少女贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂“卡式炉爆炸事故人身损害赔偿案”作出判决，判定这两家单位赔偿贾国宇各项损失费用273257元,其中精神损害赔偿金10万元(该项请求为55万元)。2004年11月10日,沈阳市中级人民法院对足球运动员曲乐恒诉张玉宇“交通事故人身损害赔偿案”作出终审判决,判定张玉宇赔偿曲乐恒各项损失费用2342353元,其中精神损害抚慰金70万元(该项请求为100万元)。上述案例中贾国宇受伤部位为面部和手部烧伤,出院后其面部和双手留有疤痕,对容貌有较为明显的影响；曲乐恒受伤部位为腰椎以下截瘫,终身残废以轮椅为伴。这两个案例与本代理人的两个原告有相似之处。本案中,潘丽密受伤致残时26岁,按照我国女性目前平均寿命76岁标准,潘还享有50年寿命,50年共计18250天,即使被告同意潘丽密提出的3万元精神损害赔偿要求,每天也仅赔偿了其1.64元；陈榕凤受伤致残时年仅4岁,还享有72年寿命,72年共计26280天,即使被告同意陈榕凤法定代理人提出的10万元精神损害赔偿要求,每天也仅是赔偿了其3.80元。很显然,两原告提出的上述精神损害赔偿数额是不高的，请问在坐的被告各位,有谁愿意用自己的健康去换取每天这点精神损害赔偿费。
五、关于被告宜昌XX实业公司是否应当依法对被告张X、王XX造成的交通事故损害赔偿承担连带民事责任问题
我国《道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项规定:“机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任；”本案中,被告XX实业公司是本案事故车辆的登记车主、是事故车辆行驶证上的所有人,被告张X是事故车辆的实际车主,被告王XX是事故车辆的驾驶人,根据上述法律规定和有关法理解释,以上登记车主、实际车主和车辆驾驶人都属于机动车一方,属于交通事故赔偿的责任主体,以上被告都应当对本案交通事故人身损害赔偿承担连带民事责任。被告XX实业公司委托代理口头答辩声称,本公司不是该车的实际所有人,实际车主是张X,其与张X是挂靠关系,且未收取张X管理费用,不应当承担本案民事赔偿的连带责任。本代理人认为,被告XX实业公司不应承担本案民事连带责任的抗辩主张不能成立,理由是:
(一)车辆行驶证上登记的车主是经过法定程序确定的法律意义上的车辆所有人。根据我国法律规定,凡车辆上路行驶前都必须进行登记,否则禁止上路行驶,经过登记的车辆对整个社会产生公信力,整个社会都已确信该车辆为谁所有,车辆一经登记就产生相应的权利和义务。因此,作为本案鄂EA6370号法定车主的宜昌XX实业有限公司理所当然对该车享有权利并承担义务，该车发生交通事故后,就应当与驾驶人或实际车主承担连带民事责任,而作为本起民事侵权受害人的两原告完全有权依据我国《道路交通安全法》第七十六条和《民法通则》第八十七条之规定,要求负有连带责任的上述被告,承担侵权造成的全部民事赔偿损失责任。
(二)即使第二、第三被告有证据证明本案法定车主XX实业公司和实际车主张X之间存在挂靠关系约定,那也只对挂靠约定双方有约束力,不能对抗第三人。本案受害人是法定车主和实际车主之外的善意第三人,实际车主和法定车主之间的挂靠约定,显然是不能对抗善意第三人的。并且,庭审中经过对被告张X的发问得知,本案的挂靠关系中,与车辆有关的各种税费、保险、年检等均是以法定车主XX实业公司的名义进行,其经营活动肯定也是以挂靠单位的名义实施。在本案中,挂靠单位的名义事实上成为挂靠车辆与他方进行运输业务交易、并使运输合同得以成立的有力保证,与之签订运输合同的相对方正是认可挂靠单位的实力才与张X进行运输交易,挂靠单位XX实业公司实际上充当了实际车主张X进行运输经营活动保证人的角色。因此,从有利于善意第三人实现权利,从保护处于弱者地位受害人的角度出发,本案的法定车主即挂靠单位XX实业公司和实际车主张X应当相互承担连带责任。
(三)在机动车交通事故损害赔偿责任主体的确定问题上,目前我国学术界和法院司法实践的主流意见是以“运行支配”和“运行利益归属”原则来认定责任主体。但对于如何理解“运行支配”和“运行利益归属”,却有两种不同的观点。对于“运行支配”,有直接支配论和支配可能论观点,前者是对车辆运行存在直接的、现实的支配,后者是对运行支配所作的扩大解释,即虽非直接支配,但因对车辆存在管理监督职责,对是否允许车辆运行存在支配的可能性；对于“运行利益归属”,有直接利益论和间接或期待利益论观点,。前者是指对机动车具有运行经营所生的利益,后者是指对机动车运行虽然不具有直接利益,但具有除直接利益外的各种间接利益或期待利益。
具体到本案,如何运用运行支配和运行利益归属原则来确定责任主体,本代理人认为,对本案的处理,应当对运行支配和运行利益归属作扩大解释。本案中,被告XX实业公司虽然只是登记上的车主,虽非直接支配在其挂靠的车辆,但该公司却对挂靠的车辆具有支配的能力和支配的可能性。因为车辆挂靠行为是一种选任关系,对挂靠人享有选择权,并负有相关管理和防止事故发生的监督义务。就本案而言,挂靠单位XX实业公司对挂靠人张X及其挂靠的车辆存在选择监督关系,并通过这种选择监督权可以实现对机动车的间接支配,从而成为该机动车广义上的运行支配者；并且基于这种选择监督关系对挂靠的鄂EA6370号车辆,负有一种监督管理义务,若因监督管理失职,致使挂靠车辆或违法经营、或因车辆安全运行技术性能不合格造成交通事故致人身伤亡财产损失,根据民法的代理理论,作为机动车登记车主的当事人仍应当按责任主体身份承担民事责任。
本案中,对于被告XX实业公司是否从被告张X处收取了管理费或经营利润问题,虽然两被告在庭审中均否认收取、交纳了挂靠的管理费,均对此问题进行了辩解,但均没有提供充分有力、合法的证据予以证明。本代理人认为,该两被告的辩解理由不符合事理和情理,完全不可信。要知道,被告张X需要找单位挂靠的车辆是一台重型自卸运输货车,属高度危险运输工具,所从事的又是属于高度危险的运输作业,其经营性质具有高风险性,如果不向挂靠单位交纳相当数额的管理费或经营利润,挂靠单位会干冒风险让其把车辆登记在自己名下吗？谁相信？
在现实生活中,车辆挂靠情形有两种,一是强制挂靠,是因地方政府或相关管理部门基于管理的需要,要求车辆挂靠或命令强制挂靠。在这种情况下,挂靠单位既不是运行支配者,也不是运行利益归属者,自然不应当承担事故损害赔偿责任；二是自愿挂靠,是指车辆个体购买人因为某种原因将车辆挂靠某个具有运输经营权的公司,从事运输经营。对于自愿挂靠,挂靠单位是要向挂靠车辆所有人收取管理费或经营利润的,也有个别情况挂靠单位基于与挂靠人的特殊关系不收取管理费,但肯定存在间接利益或期待利益归属关系,不然的话,挂靠单位怎么会让具有高风险性质和高度危险作业的运输车辆尤其是重型运输车辆挂靠在自己名下呢？
本案事故车辆挂靠情形,经过庭审对被告张勇发问调查查明,并不属于政府部门要求的强制挂靠,而是属于自愿挂靠,并且该车辆是从2006年8月就开始在该公司挂靠的。对本案这种自愿挂靠,被告XX实业公司辩解说没有收取张X挂靠车辆一分钱的管理费,被告张X则配合说没有向XX实业公司交一分钱的挂靠管理费。按该两被告及其代理人的说法,被告XX实业公司就这样让张X的这台具有高风险性质和高度危险作业性质的重型自卸运输货车在该公司毫无条件的白白挂靠达3年之久,这显然不符合事理和情理。
(四)被告XX实业公司提供给法庭对张X所作的一份调查笔录,不符合证据合法性要求,没有丝毫的证据效力。被告XX实业公司为了证明该公司对张X的挂靠车辆没有收取管理费或经营利润,向法庭提供了一份其代理人向张X所作的调查笔录。对该调查笔录,本代理人的质证意见认为,该调查笔录既不真实又不合法，根本不能作为认定本案事实的证据使用。首先,张X不具备本案证人资格,因为张X是本案的当事人且与XX实业公司存在利害关系,其本人既是本案当事人又作为本案证人,违反我国证据规则相关规定；其次,如果张X不当本案当事人而当本案的证人,那么张X应当出庭接受当事人的质询,按照证据规则规定,张X不得旁听本案的审理,但恰恰张X又旁听了本案的审理！
六、关于原告潘丽密是否应当承担本案民事责任问题
庭审中,被告王XX、张X和XX实业公司均提出了对本案交通事故原告潘丽密应当承担50%民事责任的答辩意见,本代理人认为，三被告的答辩意见缺乏事实依据和法律依据。其答辩意见缺乏事实依据的理由是:因为本案是一起重型运输货车因安全技术性能不合格所造成的对摩托车追尾的交通事故,虽然当事人潘丽密存在所骑摩托刹车问题,未按核定的人数和乘坐未满12周岁的未成年人的行为和过错,但其行为和过错和本起事故发生的原因力并没有必然的因果关系，根本就不是导致本起交通事故发生的原因。关于这个问题,道路交通事故认定书已分析的很清楚，交警部门并据此作出由当事人王名洋承担事故全部责任的认定,且王名洋在法定的异议期限内未向上一级交通管理部门提出书面复核申请，表示其对该认定的认可。
其答辩意见缺乏法律依据的理由是：我国《道路交通安全法》第七十六条和《道路交通安全法实施条例》第九十一条及《湖北省实施〈道路交通安全法〉办法》第四十八条都规定,机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担(赔偿)责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例承担责任。
本案中,交警部门已通过道路交通事故认定书的形式,确定当事人王XX的过错行为是造成本起事故的直接原因,并认定由王XX承担本起事故的全部(过错)责任,当事人潘丽密等三人不承担本起事故责任。
综上,本代理人认为三被告要求潘丽密承担本起事故50%民事责任的答辩理由不能成立,原告潘丽密不应当承担本起事故的民事责任。
以上代理意见请法庭予以充分考虑,谢谢!
代理人:湖北建和律师事务所 潘龙井律师
二0一0年四月八日
民事上诉状
上诉人（原审原告）：潘丽密，女，1983年6月21日出生，汉族，宜昌锦江文化传播有限公司员工，原住所地河南省方城县柳河乡香店村香店7号，现住宜昌市东山开发区金东山三峡文化城2-103号。
上诉人（原审原告）：陈榕凤，女，2005年7月1日出生，汉族，原住所地福建省闽侯县廷坪乡广坪村广坪56号，现住址同上。
法定代理人：潘丽密（系陈榕凤母亲），女，1983年6月21日出生，汉族，原住所地河南省方城县柳河乡香店村香店7号，现住址同上。
法定代理人：陈克境（系陈榕凤父亲），男，1977年4月5日出生，汉族，宜昌锦江文化传播有限公司经理，原住所地福建省闽侯县廷坪乡广坪村广坪56号，现住址同上。联系电话：13807203309。
被上诉人（原审被告）：王XX，男，1984年8月25日出生，汉族，住宜昌市犭亭区虎牙街办高湖村二组2-9-2号，系鄂EA6370号重型自卸货车驾驶员。
被上诉人（原审被告）：宜昌XX实业有限公司（以下简称XX实业公司），住所地宜昌市港窑路8号，系鄂EA6370号重型自卸货车所有人。
法定代表人：XXX，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：张X，男，1983年8月2日出生，汉族，住湖北省当阳市玉阳办事处友谊路22号3-20号。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司（以下简称人保财险夷陵支公司）。住所地宜昌市夷陵区正安街6号。
负责人：汪华，该公司经理。
上诉人因与上述被上诉人道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服宜昌市XXX区人民法院（2010）X民初字第211号民事判决，特依据我国《民事诉讼法》第一百四十七条之规定，提出上诉。
上诉请求：
请求二审人民法院撤销原审错误判决，依法改判。
上诉理由：
一、原审判决认为XX实业公司不是实际车主且没有收取挂靠管理费用，证据不足，不合常理，认定事实不清。
原审判决认为：“本案中的肇事车辆登记在被告XX实业公司名下，XX实业公司不是实际车主，且没有收取挂靠管理费用，不应当承担赔偿责任。（见民事判决书第8页第20行～22行）”
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”之规定，原审原告为主张XX实业公司为本案肇事机动车所有人并应依法承担民事赔偿责任的诉讼请求，提供了肇事机动车行驶证、交强险保险卡等证据，原告提供的证据均证明了一个事实，即XX实业公司就是本案肇事车辆的所有人，应对该肇事车辆造成的事故损害承担民事责任，并且，XX实业公司提交的交强险和商业险单据也均证明了被保险人就是XX实业公司，应当说，原告为其主张的诉讼请求所依据的事实已完成了自己的举证责任。而被告XX实业公司反驳原告诉讼请求所依据的事实提供的证据，不能足以证明其不是肇事车辆的所有人的事实，也不能足以证明其没有收取张勇管理费的事实。
本案中，XX实业公司虽然辩称：“肇事车辆虽挂靠在XX实业公司名下，但实际车主是张X，XX实业公司没有收取张X的管理费，不应当承担连带赔偿责任。（见民事判决书第3页第19行～21行）”，但XX实业公司并没有提供肇事车辆系张X购买或受让得来的证据，也没有提供双方签订有挂靠协议且能够证明没有收取张X管理费的有力证据，因此，XX实业公司主张其不是实际车主且没有收取张勇管理费的事实是不能成立的。
对XX实业公司当庭提供的一份对张X所做的调查笔录（该笔录中有张X承认自己是鄂EA6370重型自卸货车实际车主，该车挂靠在XX实业公司名下以及未向XX实业公司缴纳管理费的内容），原告代理人在进行质证时，当即对该份调查笔录的真实性和合法性，提出了有理有据的异议意见（见开庭笔录第10页），且接受XX实业公司调查、提供证人证词的张X与XX实业公司还存在利害关系。应当说，该份不真实不合法的调查笔录是没有丝毫证据效力和证明力的。本案中，虽然还有王XX和张X辩称XX实业公司不是实际车主的陈述，但因王、张二人均与XX实业公司有利害关系，不能排除王、张二人陈述的虚假性，因此，王、张二人的辩称不足以采信。若原审法院将该二人的陈述和调查笔录作为依据，来认定XX实业公司不是实际车主且没有收取挂靠管理费用，不应当承担赔偿责任，显然是依据不足的。
在本案中，该份调查笔录是XX实业公司唯一提供的用于证明其不是实际车主，且没有收取挂靠管理费用的证据。除此而外，对能够证明该肇事车辆实际车主是张X的购车发票等证据，证明该车与XX实业公司存在挂靠关系且未向XX实业公司缴纳管理费的合同（协议）等证据，XX实业公司均未能提供。本案中，虽然存在两原告的前期医疗费用由张X垫付的事实，但这也不能证明张X就是实际车主，只能认定张X是XX实业公司负责处理该起交通事故及损害赔偿的委托代理人。因为在日常工作中，长途客运或货运车辆的使用人或承包人雇佣的驾驶员发生致人伤害的交通事故后，同样存在由车辆使用人或承包人代理客运或货运公司处理事故并为受伤者垫付医疗费的义务和事实。
上诉人认为，在XX实业公司提供的证据不足以证明其不是肇事车辆所有人的事实，并且原审法院在并未审理查明XX实业公司不是实际车主事实的情况下，原审判决就认定XX实业公司不是实际车主，属证据不足，认定事实不清。
退一步讲，即使原审法院可以认定张X是肇事车辆实际车主，且肇事车辆挂靠在XX实业公司名下，双方系挂靠关系，但双方的挂靠形式并不是属于不收取管理费的政策性强制挂靠。在原告庭审向张X发问时，张X回答，其与XX实业公司的挂靠是由朋友介绍的（见开庭笔录第11页）。由此可见，该挂靠属自愿挂靠形式，不属于不收取管理费的政策性强制挂靠，并且该车2006年8月就在XX实业公司运营。上诉人认为，就算双方存在挂靠关系，但一辆具有高度危险、高度风险性质的重型货车在近三年的自愿挂靠中，在该台车辆的税费、规费、保险均由XX实业公司缴纳和办理的情况下，XX实业公司不向挂靠车辆收取挂靠管理费用的可能性是很小的，明显不符合常理。即使XX实业公司负责人每年不收取张勇的管理费，双方之间不存在物质利益关系，但肯定也存在感情利益或者其他利益关系。
上诉人认为，原审法院在没有对双方的挂靠事实进行审理查明、没有对XX实业公司是否收取了张X的挂靠管理费事实进行审理查明的情况下，原审判决就认定XX实业公司与张X是挂靠关系，且没有收取挂靠管理费用，不应当承担赔偿责任，明显依据不足，认定事实不清。
二、原审判决认为陈榕凤伤残等级、护理等级、残疾器具的鉴定结论，不能作为定损的依据，认定事实不清。
原判决认为：“陈榕凤的伤残等级、护理等级、残疾器具的鉴定均系在陈榕凤尚未治疗终结时作出的，其鉴定结论不能作为定损的依据（见民事判决书第10页第6行～7行）。”
上诉人认为，原审判决认为陈榕凤的伤残等级、护理等级和残疾器具的鉴定均系在尚未治疗终结时作出的认识观点是草率、错误的。
什么是治疗终结？根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（下称“伤残国标”）第2．7条的定义：“治疗终结，指的是临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。”具体而言，就是指受损伤的组织愈合，受伤者的临床体症消失或者体症稳定，从治疗角度来说已经没有特殊治疗意义。但治疗终结并不等同于康复或后期治疗。根据目前的医疗水平，有些残疾只能依靠治疗终结后的康复或者后期治疗来逐渐弥补、调理，但这种康复或后期治疗不能通称为“治疗”。
具体到本案，如何判断陈榕凤治疗是否终结，当然应当通过咨询陈榕凤的主治医师或医学专家得知。上诉人认为，原审法院在未咨询陈榕凤的主治医师或者医学专家的情况下，轻率地认定陈榕凤的伤残等级等鉴定结论均系在尚未治疗终结时作出的，是不正确的。根据“伤残国标”第3﹒2条第二款规定：“对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，以确定其是否治疗终结。”据此，上诉人进而认为，原审法院在认定陈榕凤治疗是否终结问题上，还违反了“伤残国标”关于对治疗终结意见不一致时，应组织有关专业人员进行鉴定的程序性规定。
根据以上分析，上诉人认为，原审判决认定陈榕凤伤残等级等鉴定均系在陈榕凤尚未治疗终结时作出的，其鉴定结论不能作为定损的依据，属认定事实不清。
三、原审判决对潘丽密误工费（1450元÷30天×161天）（见民事判决书第9页第13行）的计算方法及数额不正确；原审判决对潘丽密的多级伤残和精神抚慰金赔偿偏低。
上诉人认为，根据国家人力资源和社会保障部（原国家劳动部）相关政策规定，结合潘丽密交通事故受伤前月平均工资1450元和误工休息5个月零11天的事实，其误工费的正确计算方法及数额应当是：[1450元×5个月＋（1450元÷20．83天×11天）]即8015．72元。
四、原审判决在确定双方当事人民事赔偿责任比例问题上，明显不公平，且适用法律错误。
原审判决认为：“潘丽密违反规定在驾驶摩托时搭载两名乘客，……潘丽密行使监护权时的违法行为……，是导致陈榕凤在交通事故中受伤的原因之一，应当对交强险赔偿限额以外的陈榕凤的损失承担30%的赔偿责任。（见民事判决书第9页第4行～8行）”
上诉人认为，本案是一起重型运输货车因安全技术性能不合格所造成的对摩托车追尾的交通事故，虽然潘丽密搭载行为存在未按核定人数及乘坐未满12周岁未成年人的过错，但潘丽密的行为及过错与本起事故发生的原因力并没有必然的因果关系，根本就不是导致本起交通事故发生的原因。关于这个问题，道路交通事故认定书分析的很清楚，这与潘丽密行使监护权扯不上关系，原审判决确定潘丽密应当对交强险赔偿限额以外的陈榕凤的损失承担30%的赔偿责任，明显对两上诉人是不公平的。
并且，上诉人还认为，原审上述判决在适用法律上也是错误的，理由是：我国《道路交通安全法》第七十六条、《道路交通安全法实施条例》第九十一条和《湖北省实施＜道路交通安全法＞办法》第四十八条均规定：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例承担责任。本案中交警部门已通过道路交通事故认定书的形式，认定当事人王XX承担本次事故的全部责任，认定当事人潘丽密等三人不承担本次事故责任。道路交通事故认定书作为一份确定当事人事故责任的重要证据，在没有相反证据或者其他足以推翻该份证据证明力的情况下，人民法院就应当依据“道路交通事故认定书”并依照我国《道路交通安全法》等法律法规的有关规定来确定当事人的民事赔偿责任，但在本案中，原审法院却将应当由当事人王XX和肇事车主XX实业公司全部承担的民事赔偿责任部分转嫁到另一当事人潘丽密头上，显然是不公平的。
五、原审判决认为被告人保财险夷陵支公司承保的商业保险系合同关系，其不同意直接向二原告承担赔偿责任的理由成立的观点，属适用法律错误。
原审判决认为：“保险公司同时承保的商业保险系投保人与保险人的合同关系，且保险合同中约定有仲裁条款，被告人保财险夷陵支公司关于不同意直接向二原告承担赔偿责任的理由成立。”
上诉人认为，根据我国《保险法》第六十五条：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的给定，直接向第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险 保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿金。”之规定，
本案中的第三者即两原告是完全有权依照法律规定就其应获赔偿部分直接向商业保险的承保人被告人保财险夷陵支公司请求赔偿保险金的，理由有三点：
其一、本案商业责任保险的被保险人XX实业公司雇佣的驾驶员王XX因交通肇事原因给第三者潘丽密、陈榕凤造成了伤害，存在损害事实。
其二、被保险人XX实业公司雇佣的驾驶员王XX发生的本次交通事故，交警部门认定其应承担事故全部责任，被保险人对第三者潘丽密、陈榕凤应负的赔偿责任已确定。
其三、被保险人XX实业公司和负责处理本次事故的代理人张X，在第三者潘丽密和陈榕凤受到损害后，怠于向保险人保财险夷陵支公司请求给潘丽密和陈榕凤赔偿保险金。
基于上述分析，上诉人认为原审判决确定被告人保财险夷陵支公司不同意直接向二原告承担赔偿责任的理由成立，属适用法律错误。
综上所述，上诉人认为原审判决在部分事实问题上认定事实不清，适用法律错误，上诉人请求二审人民法院在查清本案事实的基础上，撤销原审判决，依法改判。
此致
宜昌市中级人民法院
附：1、本民事上诉状副本4份；
2、一审民事判决书复印件1份。
上诉人：潘丽密
上诉人：陈榕凤
法定代理人：
潘丽密（陈榕凤母亲）
陈克境（陈榕凤父亲）
二0一0年七月八日
民事上诉答辩状
答辩人：潘丽密，女，1983年6月21日出生，宜昌锦江文化传播有限公司员工，原住所地河南省方城县柳河乡香店村香店7号，现住宜昌市东山开发区金东山三峡文化城2310-3102号。
答辩人：陈榕凤，女，2005年7月1日出生，原住所地福建省闽侯县廷坪乡广坪村广坪56号，现住址同上。
法定代理人：陈克境，男(系陈榕凤父亲) ，1977年4月5日出生，宜昌锦江文化传播有限公司经理，原住所地福建省闽侯县廷坪乡广坪村广坪56号，现住址同上，联系电话:13807203309。
法定代理人：潘丽密，女(系陈榕凤母亲)，1983年6月21日出生， 现住址同上。
上述答辩人及法定代理人对上诉人（被告）张X不服宜昌市XXX区人民法院（2010）X民初字第211号民事判决提出上诉一案，现答辩如下：
一、上诉人张X认为潘丽密伤残等级和后续治疗费的司法鉴定结论存在瑕疵的意见缺乏事实根据和法律依据，理由是：
（一）潘丽密在一审中向法庭提供的《司法鉴定意见书》鉴定程序符合法律规定，鉴定结论科学、客观、公正。
一审中，潘丽密为证明自己因交通事故受伤致残的事实和确需后续治疗费的事实，向法庭提供了具有司法鉴定资质机构作出的《司法鉴定意见书》，该鉴定书无论是鉴定程序，还是鉴定结论均符合合法、科学、客观及公正的要求。虽然潘丽密向法庭提供的司法鉴定意见书系单方委托，但符合民事诉讼法第六十四条：“谁主张谁举证”，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”湖北省司法鉴定管理条例第十三条：“负有举证责任的当事人可以直接委托司法鉴定机构鉴定。”的规定。按法律规定，潘丽密已经完成了自己的举证责任。
而被告张X在一审庭审质证时，虽然对潘丽密所举的其本人的上述鉴定结论提出了异议，但却没有举出任何足以反驳的证据来否定该鉴定结论的真实性和合法性，也没有根据民事诉讼法及证据规定的要求向法庭申请重新鉴定。
答辩人潘丽密认为，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十二条规定，应当认定上述鉴定结论的证明力。同样，答辩人陈榕凤及法定代理人提供的，关于对陈榕凤伤残等级和后续治疗费所作的《司法鉴定意见书》，也应当认定该鉴定结论的证明力（关于这个问题，请二审法庭详细参阅答辩人代理人向一审法庭提交的书面“代理词”）。
（二）潘丽密右眼眶塌陷右侧面部畸形所需眶骨重建复位手术后续治疗费，属必然要发生的费用，法医鉴定机构根据医疗证明和法医的检验作出的鉴定结论并不违反法律规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第十九条第二款规定：“……器官功能恢复训练所必要的康复费，适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”
本案中，潘丽密因交通事故受伤造成右眶骨多发性骨折致右眼眶塌陷的病情有多家医院的诊断证明，宜昌市第一人民医院在对病情作出了诊断证明的前提下，出具了“眶骨重建复位手术治疗费约需伍万元（人民币）”的医疗证明。法医鉴定机构根据当事人的委托结合医疗证明和法医检验作出了相应的鉴定结论。对照上述司法解释，该法医鉴定机构对潘丽密作出的鉴定结论并不违反法律规定。
由此可以看出，上诉人张X认为该鉴定结论有违湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅2005年9月5日联合颁布实施的《关于人体损伤、残疾程度鉴定及其他问题的实施意见》（以下简称实施意见）第三条的观点是缺乏法律依据的。并且，该第三条的意见是“原则上不开展后期医疗费用的鉴定工作；”并没有规定不得开展该项鉴定工作。答辩人还注意到，上诉人在引用该实施意见时，还偷换了制定该实施意见的三个司法机关的名称。实际上，该实施意见不是湖北省人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅颁布的，而是该三个司法机关的下属部门“司法鉴定处、检察技术处、刑侦总队刑事技术处”作出的。湖北省高级人民法院、人民检察院、公安厅颁布的与其下属部门鉴定处、技术处作出的，这是有很大区别的。何况，该实施意见既不是法律也不是法规，其效力远远不及最高人民法院《司法解释》的规定。
（三）上诉人张X认为潘丽密“显然其病情经医院治疗已愈合”、潘丽密法医鉴定的“鉴定时间不符合临床医学常规”观点没有事实根据，纯属主观推断。
答辩人认为张X上诉状中所说潘丽密显然其病情经医院治疗已愈合的情况，完全与事实不相符。潘丽密于2009年8月7日从宜昌市第五人民医院出院后，因右眼球内陷疾患未愈，没有按该医院建议赴上级医院进一步诊治的原因，是由于肇事司机王XX和张X不愿意支付潘丽密到上级医院治疗的费用，而潘丽密一家已因垫付女儿陈榕凤大额医疗费用负债累累，根本没有钱去为自己医治和动手术，并非如张X所说其病情经医院治疗已愈合，潘丽密已不再需要继续治疗不再需要后续治疗费用了。潘丽密的右眼眶骨折内陷是否愈合，是否需要继续治疗，最有说服力的是医院的诊断证明和法医鉴定结论。
至于张X上诉状中所说，潘丽密的法医鉴定的鉴定时间不符合临床医学常规的观点，更是不符合事实站不住脚。潘丽密于2009年6月28日受伤住院于8月7日出院，治疗已基本终结，再到当年12月22日做法医鉴定，从受伤之日到鉴定之日已有近6个月之久，从出院之日到鉴定之日也有4个多月，怎么会没有张X所说的“临床医学常规即伤筋动骨100天的恢复期限”呢？何况，根据国家有关规定，道路交通事故受伤人员伤残鉴定时机，
应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准，而不是以上诉人张勇所说的“临床医学常规即伤筋动骨100天的恢复期限”为准。
上诉人张X认为答辩人陈榕凤伤残等级、后续治疗费及护理等级司法鉴定结论存在瑕疵的意见，同样缺乏事实根据和法律依据，其理由同上，答辩人及其法定代理人无须多加辩驳。
二、上诉人张X认为宜昌市假肢矫形技术中心没有假矫形器鉴定资格，质疑该单位作出的矫形器鉴定意见书不具有法律效力的意见，其理由不能成立。
最高人民法院《司法解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”
从上述规定可以看出，对残疾辅助器具费的计算，伤情有特殊需要的和辅助器具的更换周期及赔偿期限，法院可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用。并不需要残疾辅助器具鉴定机构进行专门的司法鉴定，也无须残疾辅助器具配制机构具备司法鉴定资质。宜昌市假肢矫形技术中心是依法成立的具有法定资质的残疾辅助器具配制机构，该机构完全有资格根据伤残人员的特殊伤情，就伤残人员需要何种残疾辅助器具作出配制或“鉴定”意见。在本案中，该机构根据答辩人陈榕凤“脊椎园椎受伤截瘫，双足马蹄内翻足”的实际伤情，结合检验，针对陈榕凤身体健康发育的需要，作出了陈榕凤“可以安装马蹄内翻足踝足矫形器、躯干固定矫形器。”的鉴定意见书，虽然该机构在意见书中使用了“鉴定”二字，但在此应对鉴定二字作扩大解释，实际上是辅助器具配制机构对假肢及其他矫形器配制意见日常约定俗成使用的字眼，并非是司法鉴定之义。
根据上述司法解释规定和答辩人陈榕凤的实际伤情，答辩人的法定代理人认为，宜昌市假肢矫形技术中心对陈榕凤所作的矫形器鉴定意见书即矫形器配制意见，是客观公正、符合陈榕凤的特殊伤情的，二审法院应当认定该意见书的证明力。上诉人张勇对该配制意见书的异议理由不能成立。
三、答辩人潘丽密的误工费和陈榕凤（住院）护理费的计算标准符合实际情况，上诉人张X认为潘丽密和陈榕凤的父亲陈克锦收入证明虚假缺乏事实依据。
一审中，潘丽密和陈榕凤的父亲为证明两原告受伤住院治疗所造成的误工费及护理费的损失，向法庭提交了就诊医院所开的住院及休息证明和宜昌锦江文化传播有限公司出具的潘丽密和陈克锦误工工资损失证明，完成了作为受害了因伤致残造成误工费、护理费损失的举证责任。在本案中，因两原告受伤，造成潘丽密和陈克锦不能在宜昌锦江文化传播有限公司正常工作失去工资收入是客观事实。虽然该公司的法定代表人是陈克锦，但法律并未规定是某公司的法定代表人，某公司就不能为其出具误工损失证明。如果上诉人张X质疑该公司为其两人出具的收入证明是虚假证明，按照法律规定，张X应当提出反证或者申请法院调查取证。但在一审时张X既没有提出反证，也没有申请法院对此调查取证。答辩人及其代理人认为张X质疑潘丽密和陈克锦收入证明虚假是没有事实依据的。
四、上诉人张X认为潘丽密应当承担本案50%的民事赔偿责任的观点不能成立，其理由也没有事实依据和法律依据。
答辩人潘丽密认为，上诉人张X认为所谓潘丽密违法驾驶，增加了本案诉讼成本，理应承担50%的民事赔偿责任的观点是没有事实依据和法律依据的。第一、其观点没有事实依据的理由是:因为本案是一起重型运输货车因安全技术性能不合格所造成的对摩托车追尾的交通事故,虽然当事人潘丽密存在所骑摩托刹车有问题,未按核定的人数和乘坐未满12周岁的未成年人的行为和过错,但其行为和过错和本起事故发生的原因力并没有必然的因果关系，根本就不是导致本起交通事故发生的原因。关于这个问题,道路交通事故认定书已分析的很清楚，交警部门并据此作出由当事人王XX承担事故全部责任的认定,且王XX在法定的异议期限内未向上一级交通管理部门提出书面复核申请，表示其对该认定的认可。第二、其观点没有法律依据的理由是：我国《道路交通安全法》第七十六条和《道路交通安全法实施条例》第九十一条及《湖北省实施〈道路交通安全法〉办法》第四十八条都规定,机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例承担责任。本案中,交警部门已通过道路交通事故认定书的形式,确定当事人王XX的过错行为是造成本起事故的直接原因,并认定由王XX承担本起事故的全部(过错)责任,当事人潘丽密等三人不承担本起事故责任。因此，张X要求潘丽密承担本起事故50%民事赔偿责任的上诉理由是不能成立的，潘丽密不应当承担本案的民事赔偿责任。
敬请二审人民法院查清本案事实后依法改判，以维护二答辩人的合法权益。
此致
宜昌市中级人民法院
附：本民事上诉答辩状副本1份
答辩人：潘丽密
答辩人：陈榕凤
法定代理人：
潘丽密（陈榕凤母亲）
陈克境（陈榕凤父亲）
二0一0年八月三十日
二 审 代 理 词
尊敬的审判长、审判员:
根据我国民事诉讼法的有关规定，湖北建和律师事务所接受本案上诉人潘丽密、陈榕凤及其法定代理人的委托，指派我担任两上诉人的诉讼代理人参加今天二审的开庭审理，现就本案争议的三个主要焦点问题，发表以下代理意见:
一、被上诉人宜昌XX实业公司应当依法对王XX、张X造成的交通事故损害赔偿承担连带民事责任，理由是：
（一）我国《道路交通安全法》第七十六条第一款(一)项规定:“机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任；”本案中,被上诉人宜昌XX实业有限公司（以下简称XX实业公司）是事故车辆行驶证上的所有人、是法定登记车主，被上诉人张X是事故车辆的实际使用人,被上诉人王XX是事故车辆的驾驶人。根据法律规定,以上登记车主、实际使用人和车辆驾驶人都属于机动车一方,属于交通事故赔偿的责任主体,以上被上诉人都应当对本案交通事故人身损害赔偿承担连带民事责任。
本案中，车辆行驶证上的登记车主XX实业公司，是经过法定程序确定的法律意义上的车辆所有人。我国法律规定凡车辆上路行驶都必须进行登记,否则禁止上路行驶。经过登记的车辆对整个社会产生公信力,整个社会都已确信该车辆为谁所有,车辆一经登记就产生相应的权利和义务。而且，该肇事车辆的交强险、商业险和年检均是由XX实业公司名义办理，各种税费、规费均由XX实业公司缴纳。被上诉人XX实业公司认为该车的所有人是张X，却拿不出任何证据来加以证明。因此,本代理人有充分的事实根据认为鄂EA6370号肇事车辆的所有人就是XX实业公司。XX实业公司对该车享有权利并承担义务，该车发生交通事故后,就应当依法与驾驶人和实际使用人承担连带民事责任。而作为本起民事侵权案件受害人的两上诉人有权依据我国《道路交通安全法》第七十六条和《民法通则》第八十七条之规定,要求负有连带责任的上述被上诉人,承担其侵权行为所造成的全部经济损失的民事赔偿责任。
(二)即使本案法定车主XX实业公司和实际使用人张X有证据证明两者之间存在口头挂靠关系约定,那也只对挂靠约定双方有约束力,不能对抗第三人。本案两受害人是法定车主和实际使用人之外的善意第三人,实际使用人和法定车主之间的口头挂靠约定,显然是不能对抗善意第三人的。本案中,挂靠单位的名义事实上成为挂靠车辆与他方进行运输业务交易、并使运输合同得以成立的有力保证,与之签订运输合同的相对方正是认可挂靠单位的实力才与张X进行运输交易,挂靠单位XX实业公司实际上充当了实际车主张X进行运输经营活动保证人的角色。从有利于善意第三人实现权利,从保护处于弱者地位受害人的角度出发,本案的法定车主XX实业公司和实际使用人张X也应当相互承担连带责任。何况，被上诉人XX实业公司和张X拿不出证据来证明他们之间存在所谓口头挂靠协议。
（三）被上诉人XX实业公司和张X辩解称，该肇事车辆所有人不是XX实业公司而是张X，且张X没有向XX实业公司交纳管理费，不合常理和情理，不合逻辑。
本案一审中,对于被告XX实业公司是否从被告张X处收取了管理费或经营利润问题,虽然两被告在庭审中均否认收取、交纳了挂靠管理费,均对此问题进行了辩解,但都没有提供充分有力、合法的证据予以证明。对此,本代理人在一审时给予了驳斥，认为该两被告的辩解不符合事理和情理,完全不可信。就假设XX实业公司的该台肇事车辆是张X的挂靠车辆，但张X挂靠的是一台重型自卸运输货车,属高度危险运输工具,所从事的又是属于高度危险的运输作业,其经营性质具有高风险性,如果不向挂靠单位交纳相当数额的管理费或经营利润,挂靠单位会干冒风险让其把车辆登记在自己名下吗？有谁相信？在现实生活中,车辆挂靠情形有两种,一是强制挂靠,是因地方政府或相关管理部门基于管理的需要,要求车辆挂靠或命令强制挂靠。在这种情况下,挂靠单位既不是运行支配者,也不是运行利益归属者,自然不应当承担事故损害赔偿责任；二是自愿挂靠,是指车辆个体购买人因为某种原因将车辆挂靠某个具有运输经营权的公司,从事运输经营。对于自愿挂靠,挂靠单位是要向挂靠车辆所有人收取管理费或经营利润的,也有个别情况挂靠单位基于与挂靠人的特殊关系不收取管理费,但肯定存在间接利益或期待利益关系,不然的话,挂靠单位怎么会让具有高风险性质和高度危险作业的运输车辆尤其是重型运输车辆挂靠在自己名下呢？被上诉人XX实业公司在一审中辩解说没有收取张X挂靠车辆一分钱的管理费,张X则配合说没有向XX实业公司交一分钱的挂靠管理费。按该两被告的说法,被告XX实业公司就这样让张X的这台具有高风险性质和高度危险作业性质的重型自卸运输货车，在该公司毫无条件的白白挂靠达3年之久,这显然不合常理，不合逻辑。
而更加不合常理和情理、不合逻辑的是，如果该车真如张X所说是自己花20多万元购买的，但张X却将该车在行驶证上的所有人名字登记在XX实业公司名下，双方之间居然不签订任何合同或协议来明确该车财产权的归属，张X居然不采取任何措施来保护自己的这份财产权。万一将来双方发生财产权归属纠纷，万一XX实业公司将来不认账，难道张X不怕自己的20多万元财产被XX实业公司侵吞、霸占？XX实业公司诉讼代理人和张X在一、二审法庭上口口声声说该车是张X本人购买的，但却提供不了购车发票和合同（协议），这只能说明一个问题，XX实业公司代理人和张X说该车是张X自己所购买的话全是假话！
(四) 被上诉人XX实业公司向一审法院提供的对张X所作的一份调查笔录,不符合证据真实性、合法性要求,没有丝毫的证据效力。被告XX实业公司为了证明该公司对张X的挂靠车辆没有收取管理费或经营利润,向法庭提供了一份其公司向张X所作的调查笔录。对该调查笔录,本代理人的质证意见认为,该调查笔录既不真实又不合法，根本不能作为认定本案事实的证据使用。首先,张X不具备本案证人资格,因为张是本案的当事人且与XX实业公司存在利害关系,其本人既是本案当事人又作为本案证人,违反我国证据规则相关规定；其次,如果张X不当本案当事人而当本案的证人,那么张X应当出庭接受当事人的质询,按照证据规则规定,张X不得旁听本案的审理,但恰恰张X又旁听了本案的审理！
因此，被上诉人XX实业公司辩称本公司不是该肇事车辆的法定所有人,所有人应是张X,本公司与张勇是挂靠关系,且未收取张X的管理费用,不应当承担本案民事赔偿连带责任的抗辩主张根本不能成立。
二、宜昌仁和司法鉴定所对两上诉人所作伤残等级、后期治疗费、后期护理依赖等级的两份《司法鉴定意见书》，其鉴定程序符合法律规定，鉴定结论科学、客观、公正，具有证据效力。
上诉人潘丽密和陈榕凤在一审中，为证明自己因交通事故受伤致残的事实和确需后续治疗费及后期护理费的事实，向法庭提供了具有司法鉴定资质机构作出的《司法鉴定意见书》，该司法鉴定书无论是鉴定程序，还是鉴定结论均符合合法、科学、客观及公正的要求。虽然潘丽密和陈榕凤向法庭提供的司法鉴定意见书系单方委托，但符合民事诉讼法第六十四条：“谁主张谁举证”、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”和湖北省司法鉴定管理条例第十三条：“负有举证责任的当事人可以直接委托司法鉴定机构鉴定。”的规定。按法律规定，潘丽密和陈榕凤已经完成了自己的举证责任。
而上述被上诉人在一审庭审质证时，虽然对潘丽密和陈榕凤所举的上述鉴定结论提出了异议，但却没有举出任何足以反驳的证据来否定该两份鉴定结论的真实性和合法性，也没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条规定的要求向法院申请重新鉴定，应视为放弃了对该两份《司法鉴定意见书》申请重新鉴定的权利。
本代理人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，二审人民法院应当认定该两份司法鉴定结论的证明力。
三、被上诉人XX实业公司等人认为宜昌市假肢矫形技术中心没有假肢矫形器鉴定资格，质疑该机构作出的矫形器鉴定意见书不具有法律效力的意见，缺乏法律依据。理由有三点：
（一）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称司法解释）第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”
上述规定明确指出，对残疾辅助器具费的计算，伤情有特殊需要的和辅助器具的更换周期及赔偿期限，法院可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用。可见，我国法律并没有规定对残疾辅助器具费必须由法定的鉴定部门来作专门的司法鉴定，也没有规定残疾辅助器具配制机构必须具备司法鉴定资质，只是规定法院审案时可以参照配制机构的意见，而不是配制机构的司法鉴定意见，来确定残疾辅助器具费的合理费用和更换周期、赔偿期限。
宜昌市假肢矫形技术中心是依法成立的具有法定资质的残疾辅助器具配制机构，该机构完全有资格根据伤残人员的特殊伤情，就伤残人员需要何种残疾辅助器具作出配制或“鉴定”意见。在本案中，该机构根据受害人陈榕凤“脊椎园椎受伤截瘫，双足马蹄内翻足”的实际伤情，结合检验，针对陈榕凤身体健康发育的需要，作出了陈榕凤“可以安装马蹄内翻足踝足矫形器、躯干固定矫形器。”的配制鉴定意见书，虽然该机构在意见书中使用了“鉴定”二字，但并没有使用“司法鉴定”字眼。
本代理人认为，根据上述司法解释有关规定和上诉人陈榕凤的实际伤情，宜昌市假肢矫形技术中心对陈榕凤所作的矫形器鉴定意见书即矫形器配制意见，是客观公正、符合陈榕凤的特殊伤情的，二审法院应当认定该意见书的证明力。被上诉人等人对该配制鉴定意见书的异议理由不能成立。
（二）被上诉人XX实业公司等人虽然在一审中对陈榕凤及法定代理人提供的“矫形器鉴定意见书”有异议，但也没有根据《司法解释》第二十七条、第二十八条的规定举出足以反驳该鉴定意见书的相反证据，没有对该矫形器问题申请重新鉴定，也应视为翔翼实业公司等被告在一审时放弃了申请重新鉴定的权利。
（三）根据我国《民事诉讼法》第七十二条、第一百五十三条规定，在本案上诉人和被上诉人双方对陈榕凤特殊伤情所需矫形器的费用、更换周期及赔偿期限的配制或鉴定意见、是否合法合理争议较大的情况下，人民法院可以依据职权对案件审理过程中的这个专门性问题，认为需要进行司法鉴定才能查清案件事实的，可以委托法定鉴定部门鉴定，在查清事实后，由二审人民法院依法进行认定并在此基础上予以改判。
以上代理意见，请二审法庭予以充分考虑,谢谢!
代理人:湖北建和律师事务所 潘龙井律师
二0一0年九月十七日
请求二审依法改判申请书
尊敬的市中级法院民一庭主审法官：
我们母女两人潘丽密和陈榕凤，是2009年6月28日晚8时发生在318国道宜昌市虎亭区虎牙大桥路段上一起严重交通事故的受害者，同时也是不服宜昌市XXX区法院（2010）X民初字第211号民事判决的上诉人，现该上诉案件已进入了二审审理阶段。
审理结果不知什么时候出来，但目前我们母女已陷入困境。因为交通事故造成我们母女受伤后的一年多来，我和陈榕凤父亲陈克境所经营的宜昌锦江文化传播公司生意因无人打理，到了几乎要关门，没有经济效益的境地。为了给女儿治病，到现在为止我们已垫付了10万多元（被告张X仅为陈榕凤支付了4万多元，肇事车辆所有人被告XX实业公司分文未付，保险公司一审期间先行给付了医疗费1万元），花光了家中的积蓄；为了一家人目前的生活，为了继续给女儿治病（女儿目前每天在三峡大学附属医院针灸按摩理疗费需要50元左右，每天买纸尿布需要10元钱），我们在到处向亲戚朋友借债，已到了山穷水尽的困难地步。
目前，我的右眼眶因骨折内陷，右眼球受伤复视病症因拿不到后期治疗费不能得到及时手术治疗，病症在加重；我的女儿因脊髓受伤截瘫，下身没有知觉，又处在身体发育阶段，脊柱在慢慢变形，急需后期手术、康复和专门护理费用。若不能及时解决这些治病所需的治疗费用，我的女儿的以后处境将不敢想象。我和女儿的全部希望都寄托在二审人民法院法官们的公正判决、维护事故受害人及弱者合法权益的法律工作上，寄托在法官们对我们母女不幸遭遇的同情上。
为此，我们母女特请求市中级法院民一庭的主审法官，本着以人为本、情为民所系的原则，不辞辛苦，对本起上诉案件，在查清事实的基础上，尽快依法改判，使我们母女俩能尽快拿到赔偿执行款，以解决我们母女目前的困境。我们母女还请求市中级法院民一庭不要将案件发回一审法院重审，我们害怕重审拖的时间太久耽误我们母女尤其是女儿手术和康复治疗的最佳时机。实在没有办法，我们只好抱着病残女儿到市人大、省人大和北京全国人大去寻求尊敬的上级领导们的同情和支持了。
此致
宜昌市中级人民法院
申请人：潘丽密
申请人：陈榕凤
法定代理人：
潘丽密（陈榕凤母亲）
陈克境（陈榕凤父亲）
二0一0年九月十九日
再 审 申 请 书
申请再审人（原审第二被告、二审第二被上诉人）：宜昌××实业有限公司，住所地宜昌市×××路×号，法定代表人×××，该公司董事长。
再审被申请人（原审原告、二审上诉人）：潘丽密，女，1983年6月21日出生，汉族，河南省方城县柳河乡香店村人，现住宜昌市东山开发区金东山三峡文化城2-103号。
再审被申请人（原审原告、二审上诉人）：陈榕凤，女，2005年7月1日出生，汉族，福建省闽侯县廷坪乡广坪村人，现住宜昌市东山开发区金东山三峡文化城2-103号。
再审被申请人（原审第一被告、二审第一被上诉人）：王××，男，1984年8月25日出生，汉族，家住宜昌市虎亭区虎牙街道办高湖村二组。
再审被申请人（原审第三被告、二审上诉人及被上诉人）：张×，男，1983年8月2日出生，汉族，家住当阳市玉阳办事处友谊路22号3-20号。
再审被申请人（原审第四被告、二审第三被上诉人）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司，住所地宜昌市夷陵区正安街6号，负责人汪华，该公司经理。
申请再审人宜昌××实业有限公司对宜昌市中级人民法院（下称宜昌中院）于2010年11月3日作出的（2010）宜中民一终字第00492号民事判决书不服，且该（2010）宜中民一终字第00492号民事判决书依据《民事诉讼法》第153条第1款第（2）项的法律规定作出改判显然错误，现依据《民事诉讼法》第179条第1款第（2项）、第（4）项、第（6）项之规定，特向贵院提出申诉，请求再审。
请求事项：
1、请求贵院依法撤销宜昌中院于2010年11月3日作出的（）2010宜中民一终字第00492号民事判决，维持宜昌市三峡坝区人民法院（下称一审法院）于2010年6月30日作出的（2010）三民初字第211号民事判决；
2、本案一、二审所涉的诉讼费用由本案再审被申请人承担。
事实和理由：
1、《民事诉讼法》第153条第1款第（2）项规定：“原判决适用法律错误的，依法改判。”一审法院作出（2010）三民初字第211号民事判决时，适用了《民法通则》第119条、《道路交通安全法》第76条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条和第17条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条等法律法规。而宜昌中院在作出的（2010）宜中民一终字第00492号民事判决时，除了完全适用一审法院所适用的法律法规外，增加了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》经18条、《道路安全法实施条例》第91条和《湖北省实施〈道路交通安全法〉办法》第48条等规定。这些法规的增加，并不影响本案褓已经存在的事实，也不能改变当事人之间应该承担的民事责任，所以，一审法院并没有适用法律错误。宜昌中院却认为一审法院认定事实上是清楚的，但在适用法律及褓处理上欠妥，并依据《民事诉讼法》第153条第1款第（2）项之规定作出了错误的改判，其所谓的依法改判所引用的《民事诉讼法》关于“依法改判”的法律条文并不相符。因此，宜昌中院对本案作出的改判适用法律错误，应予撤销，依法再审。
2、《民事诉讼法》第179条第1款第（2）项规定“原判决、裁定认定基本事实缺乏证据证明的，”应当再审。再审被申请人潘丽密在一审中提供的宜昌市第五人民医院出院记录显示，其在第五医院入、出院时间为2009年6月28日至2009年8月7日，在该院建议其赴上级医院进一步治疗后，她实际并未到上级医院检查，而是于相隔了三个月的11月6日下午4时许再次到市第五医院复诊，其复诊结果为：1、脑外伤康复期，2、脑部多处外伤术后，3、右眼下陷，处理建议其休二个月，随诊。此次复诊并未再建议其到上级医院复查或治疗，显然其病情经该院治疗已愈合。“随诊”的医疗述语意为随时可以到出具医嘱的医院就诊，即随诊的范围应是第五医院。据她在一审中提供的市一医院0003654号病历显示，再审被申请人潘丽密曾于2009年12月8日自己到宜昌市一医院要求复查，一医院提出处理意见是“眶骨重建复位手术”，未曾建议其到其他医疗单位治疗，而她却于当年12月21日擅自前往武汉华中科技大学同济学院附属同济医院门诊就诊，虽见有预收50000元治疗费的字句，但未见其出入院记录、病案、收费依据等相关治疗资料，不足以认定其需要或者不需要该50000元的后期治疗费。从其治疗行为看，她的最后一次治疗时间应该是在2009年12月8日。而宜昌仁和司法鉴定所（2009）临鉴字第0146号对潘丽密的司法鉴定书的鉴定时间却在当年的12月22日，不难看出，其鉴定时间既不符合临床常规（即伤筋动骨100天的恢复期限），其鉴定行为也有违湖北省高级人民法院、人民检察院、公安厅于2005年9月5日联合颁布实施的《关于人体损伤、残疾程度鉴定及其他问题的若干实施意见》第三条“法医（含交通事故评定）原则上不开展后期医疗费用的鉴定工作；对后期必然发生的医疗费用（包括器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费），应由办案人员根据医疗证明确定”的规定。所以，对再审被申请人潘丽密未过恢复期所作出的存在瑕疵的司法鉴定不能作为证据使用，对该鉴定书所确定的残疾赔偿金和后期治疗费，也因此不能作为计算赔偿的依据。宜昌中院却认为“潘丽密因交通事故造成右眼眶塌陷，其后期治疗费50000元属于必然发生的费用，可以一并支持”，并对其在一审中提供的是其丈夫陈克境个人设立的宜昌锦江文化传播有限公司出具的两份工资证明和工资单予以认定，作为计算再审被申请人潘丽密的误工损失的依据，显然违背了《民事诉讼法》“审判人员必须认真审核诉讼材料”的规定。因为，因为，陈克境是再审被申请人潘丽密的丈夫，也是再审被申请人陈榕凤的父亲，宜昌锦江文化传播有限公司系陈克境的个人公司，其所作的证明或者出具的材料，与其自身均有一定的利益关系，既不能再审被申请人潘的误工损失的计算依据，也不能作为陈克境的再审被申请人陈榕凤的护理费的计算依据，而宜昌中院却均予以认定，并作出了损失赔偿计算依据。对此，请求贵院依法再审。
3、《民事诉讼法》第179条第1款第（4）项规定“原判决、裁定认定事实主要证据未经质证的”，应当再审。本案第一、二再审被申请人在一审举证时，未能将中心认定事实的主要证据（即潘丽密和陈榕凤的住院病历、诊断证明、出院小结等病案资料）原件提供法庭让本案当事人质证，再审申请人的代理人在一审时对第一、第二再审被申请人的住院病历、诊断证明、出院小结等病案资料复印件质证时，明确提出了持有异议的质证意见，法庭也当庭要求第一、第二再审被申请人庭后向法庭提供原件，而一审法院此后既没有通知案件当事人再次质证，也没有告知第一、第二再审被申请人在庭后是否已向法院提供了原件，不得而知。后来接到一审法院的“本案中肇事车辆登记在被告××实业公司名下，××实业公司不是实际车主，且没有收取挂靠管理费，不应当承担赔偿责任”的判决结果，再审申请人也就不了了之。当第一、第二再审被申请人上诉后开庭时，再审申请人的代理人为上述病案资料复印件再次向宜昌中院提出异议，这些病案资料复印件（或者如已提供了原件）属于未经质证的情形，依法不应当被采纳。但遗憾的是宜昌中院却以“实体处理欠妥”为由，全部采纳了上述病案资料复印件，并作出了错误的改判结果。因此，根据《民事诉讼法第179条》第一款第（4）项规定“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”，应当再审。
4、《民事诉讼法》第179条第1款第（6）项“原判决、裁定适用法律错误的”，应当再审。宜昌中院认为“……陈榕凤的护理等级为三级护理，则应参照《工伤保险条例》第32条第（2）项之规定，计算其后期护理费为19597元/年×30%×20年=117582元”，而《工伤保险条例》第32条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”第（2）款“”生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%或者30%。《工伤保险条例》是为因工负伤职工而制定的专门性条例，本案是道路交通事故人身损害赔偿纠纷，两者是个完全不同性质的案件，结合案发时间，依法应参照《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规的规定，而不是参照《工伤保险条例》。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第21条第（1）款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；”第（4）款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，宜昌中院既然认定了护理人员的误工损失，就应按其误工损失并结合护理级别计算护理费，而宜昌中院不但适用法律确有错误，其计算护理费的标准也是错误的。因此，依法应当再审。
5、宜昌中院认为：“本案肇事车辆的实际车主为张×，挂靠车主为××实业公司，事故发生时由张勇雇请的司机王××驾驶。经交警部门认定由王××对交通事故负全部责任，王××具有重大过失有，应由王××、张×、××实业公司对外承担连带赔偿责任。”事实上本案涉及的交通事故车辆鄂EA6370号“斯太尔”牌重型自卸货车的驾驶员驾驶员王××一直受聘于再审被申请人张×，是张×的雇佣员工，其违法行为造成第三人损失的，依法应由其雇主张×承担。鄂EA6370号“斯太尔”牌重型自卸货车登记在再申请人名下，但其实际车主仍然是张×（见证据00136189号机动车销售统一发票），再审申请人与张×之间仅仅只是一个没有任何利益的挂靠关系，且该车辆的实际控制权在张×，而不是再审申请人。根据《民法通则》第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的法律规定，在本起事故中，再审申请人与再审被申请人王××之间没有共同故意，也没有侵权，所以不应当承担连带责任，即便符合连带条件，也应是在再审被申请人王××和张×无可供执行财产或者确无能力履行赔偿义务的情况下，由再审被申请人承担连带赔偿责任。所以，宜昌中院以一审法院“实体上处理欠妥”为由，改判“应由王××、张×、××实业公司对外承担连带赔偿责任”是错误的，请求贵院依法维持一审法院判决。
6、宜昌中院认为：“本案交通事故已经经过交警部门作出事故责任认定，由王××负事故全部责任，潘丽密、陈榕凤、陈振霖三人无责任。潘丽密搭载陈榕凤的行为虽然不妥，但考虑交通事故的发生是王××驾驶肇事车辆追尾潘丽密驾驶的摩托车造成的，潘丽密的行为与事故发生欠缺直接因果关系，故原判决由潘丽密对交强险赔偿以外的陈榕凤的损失承担30%的赔偿责任欠妥，应予纠正（见[2010]宜中民一终字第00492号民事判决书第11页）”。该改判结果明显错误，理由是：宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队分别对事故车辆“斯太尔”牌重型自卸货车和原告驾驶的无牌“千里马两轮摩托车所作出第ED09般7号“道路交通事故车辆技术检验报告”，该报告结论显示：鄂EA6370号“斯太尔”牌重型自卸货车的灯光系、雨刮器不符合国家标准，而再审被申请人潘丽密所驾驶的无牌“千里马”两轮摩托车却是抽动系不符合国家标准，其安全隐患明显大于鄂EA6370号“斯太尔”牌重型自卸货车。事实上，再审被申请人潘丽密在本起事故中犯有三个严重错误：即；（1）、驾驶制动系不符合国家标准、且具有严重安全隐患的两轮摩托车上路行驶；（2）、违背法律禁止性规定，超出核定人数，且其乘坐了未满12岁月的儿童，增加了本案的损失成本；（3）再审被申请人潘丽密在在驾驶两轮摩托车上路行驶时未戴安全头盔（包括乘坐人）。虽然宜昌市公安局交通警察支队虎亭大队所作出的虎公交认字[2009]第7号“道路交通事故认定书”认定被上诉人潘丽密无责任，但其违法驾驶行为恰恰正是该起事故发生和增加诉讼成本的原因和条件。再者，交通事故认定书，仅仅是对造成本次交通事故因果关系的一个分析，是依据道路交通安全相关行政法律法规作出的行政行为。该认定在案件审理中主要是作为证据，但并不等同于民事赔偿责任的划分依据。权衡本案责任承担的问题时，应结合再审被申请人潘丽密在驾驶中的过错程度来决定。因此，一审法院判决再审被申请人潘丽密承担本起事故损失的30%责任上铁，请求贵院依法维持一审法院判决。
7、根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第9条第（1）款“在诉讼中对本第2条（即法医鉴定等）所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定，鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”第（2）款“鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。”《司法鉴定人登记管理办法》第6条“司法鉴定人应当科学、客观、独立、公正地从事司法鉴定活动，遵守法律、法规的规定，遵守职业道德和职业纪律，遵守司法鉴定管理规范。”《湖北省司法鉴定管理条例》第6条第（1）款“本条例所称司法鉴定机构是指司法机关内设的鉴定机构和有司法鉴定权的社会司法鉴定机构。”第（2）款“司法鉴定机构必须经省司法行政部门依照国家规定核准登记，取得《司法鉴定许可证》后，方可在核准的业务范围内从事面向社会服务的司法鉴定活动。”第（3）款“司法鉴定机构中的鉴定人必须取得司法鉴定人职业资格和执业证书。”第（4）款“未取得司法鉴定人执业证书以及未通过执业证书年度注册的人员，不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”第17条“有下列情形之一的，应当进行重新鉴定：（1）鉴定机构、鉴定人不具备司法鉴定资格或者超出鉴定范围的（2）送检材料失实或者虚假的；（3）其他因素可能导致鉴定结论不正确的”等相关规定，结合本案对再审被申请人陈榕凤残疾赔偿金和后期治疗费的鉴定情况，由于宜昌市假肢修配站（宜昌市假肢矫形技术）技术不在湖北省于2009年4月公布的“国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册”准鉴单位之列，该鉴定单位没有鉴定资格。因此，宜昌市假肢修配站（宜昌市假肢矫形技术中心）于2009年12月13日针对再审被申请人阿榕凤的病情所作出的宜市假矫[2009]临鉴字第004号矫形鉴定意见书是无效鉴定，不具有鉴定效力。而宜昌仁和司法鉴定所针对再审被申请人陈榕凤的伤情所作出的[2009]临鉴字第0139号司法鉴定书，不但是在再审被申请人陈榕凤住院期间作出的，其所参照的又是宜昌市假肢修配站所作出的宜市假矫[2009]临鉴字第004号矫形器鉴定意见书，因此，也不能作为计算被上诉人陈榕凤所受伤残等级及其后期治疗费的依据。本字的损害事故发生后，根据“谁主张谁举证”的原则，依法应由再审被申请人陈榕凤承担举证责任，不存在举证责任倒置。而宜昌中院却不严格审查再审被申请人陈榕凤所提供的明显存在瑕疵的所谓司法鉴定意见书，不听再审申请人的代理人对此所提之异议的辩解，完全支持了再审被申请人陈榕凤在一审中所提之诉求。所以，宜昌中院对此所作的改判，显然是错误的，请求贵院依法再审时一并改判。
综上所述，宜昌中院事实认定不清，主要证据未经质证，适用法律错误，再审申请人恳请贵院站在“司法为民”“有错必纠”的公正立场上，依法再审，纠正错误，维护再审申请人的合法权益，维护一审判决。
此致
湖北省高级人民法院
再审申请人：宜昌××实业有限公司
2011年1月8日
湖 北 省 高 级 人 民 法 院
受 理 通 知 书
（通知对方当事人用）
[2011]鄂民申字第272号
潘丽密、陈榕凤：
宜昌××实业有限公司因与你道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服宜昌市中级人民法院于2010年11月3日作出的（2010）宜中民一终字第492号民事判决，向本院申请再审，本院已立案审查。现依法向你发送再审申请书副本，你应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见，不影响本院审查。
特此通知
附：再审申请书副本，执行“五个严禁”规定监督卡各一份
2011年1月12日
（湖北省高级人民法院章）
民 事 再 审 答 辩 状
答辩人（一审原告、二审上诉人）：潘丽密，女，1983年6月21日出生，汉族，宜昌锦江文化传播有限公司员工，户籍地河南省方城县柳河乡香店村香店7号，现住宜昌市东山开发区三峡文化城2-103号。
答辩人（一审原告、二审上诉人）：陈榕凤，女，2005年7月1日出生，汉族，福建省闽侯县人，现住址同上。
法定代理人：陈克境，男，系陈榕凤父亲 ，1977年4月5日出生，汉族，宜昌锦江文化传播有限公司员工，户籍地福建省闽侯县廷坪乡广坪村广坪56号，现住址同上，联系电话:13807203309。
法定代理人：潘丽密，系陈榕凤母亲 ，基本身份情况同前。
被答辩人（一审被告、二审第二被上诉人）：宜昌××实业有限公司，住所地宜昌市××路×号。
法定代表人：黄××，该公司董事长。
因答辩人与被答辩人道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，收到贵院寄来的《受理通知书》和《再审申请书》各一份。关于被答辩人不服宜昌市中级人民法院作出的（2010）宜中民一终字第00492号民事判决书，提出再审申请一案，答辩人现根据事实和法律作出如下答辩，特请求贵院查明本案事实后依法驳回被答辩人的再审全部请求，以维护答辩人的合法权益。
一、关于本案事实问题，答辩人认为二审认定的基本事实属实，作出的赔偿数额判决所依据的证据确实充分，并不存在再审申请书所说的二审判决认定的基本事实缺乏证据证明和认定事实的主要证据未经质证的情形。
答辩人在一审法院起诉时，根据法律规定和一审法院立案庭的要求，并按照被告人数向每一被告提供了“潘丽密、陈榕凤民事诉讼证据材料”（下称证据材料）复印件一册；2010年4月8日开庭时，答辩人按照证据材料上证据目录序号向法庭提交了绝大部分原件，包括道路交通事故认定书、潘丽密陈榕凤的病历、诊断证明书、出院小结、鉴定意见书和误工损失证明等，只有部分证据如户口薄、结婚证和少数票据等因为放在老家或其他客观原因不在身边只有复印件，所以没有及时向法庭提供，但庭后均进行了补交。并非如被答辩人在再审申请书中所说所有证据答辩人都没有提供原件只有复印件。不然，证据没有原件，一审法院怎么敢认定本案事实，二审法院怎么敢认定一审法院“原审查明的基本事实属实，本院予以确认。”（而不是再审申请书所说的“宜昌中院认为一审法院认定事实上是清楚的”）况且，上述证据原件对于两答辩人来说并不是什么珍贵保密的东西，两答辩人没有理由不予提供。但被答辩人的代理人一审中为了在法庭上搅混水，故意在法庭调查中将答辩人提交的原件说成不是原件（开庭笔录记录在案）。对于答辩人在一审中是否向法庭提供了能提供的绝大部分原件，再审法院经过查阅卷宗和询问一审合议庭成员便知。答辩人提供的上述证据，均证明了潘丽密和陈榕凤因交通事故严重受伤的事实、在医院抢救治疗住院的事实、造成医疗费误工费护理费交通费等直接损失的事实以及构成伤残等级、陈榕凤的伤残程度确需配置残疾辅助器具的事实，等等。因此，答辩人认为再审申请书中所说的二审判决认定的基本事实缺乏证据证明和认定事实的主要证据未经质证的情形均不符合事实。
在被答辩人的肇事车辆是否与原审被告张×存在挂靠关系的问题上，答辩人认为一审判决认定宜昌××实业公司与被告张×之间存在挂靠关系，属认定事实不清，其主要理由是一审法院并没有对双方的挂靠事实进行审理查明（一审判决书中没有任何关于对此事实进行审理查明的内容），在没有对该肇事车辆究竟属谁所有？宜昌××实业公司是否收取了张×的挂靠费的事实进行审理查明的情况下，一审判决就认定张×为该肇事车辆实际车主，宜昌××实业公司与张×存在挂靠关系且没有收取挂靠管理费用，不应当承担赔偿责任，明显属于依据不足，认定事实不清。二审庭审调查时，在二审审判长向原一审被告、二审被上诉人张×和宜昌××实业公司代理人发问中，当问到张×有没有购车发票？有没有与宜昌××实业公司签订合同或协议来确定车辆财产所有权？有没有签订书面挂靠协议？张×均回答没有！当审判长将这三个问题又向宜昌××实业公司代理人发问时，宜昌××实业公司代理人同样是回答没有。值得十分怀疑的是，被答辩人宜昌××实业公司在再审申请书中提到的所谓“证据00136189号机动车销售统一发票”，在一审和二审庭审调查中从来就没有向法庭提交过！根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条之规定，被答辩人所说的该证据，并不属于上述法律所规定的“新的证据”。现在，该证据突然在再审申请书中冒了出来，不知该证据从何而来？
二、被答辩人认为潘丽密陈榕凤伤残等级和后续治疗费的司法鉴定结论存在瑕疵的意见缺乏事实根据和法律依据，理由是：
（一）两答辩人在一审中向法庭提供的《司法鉴定意见书》、《矫形器鉴定意见书》其鉴定程序符合法律规定，鉴定结论科学、客观、公正。
一审中，潘丽密和陈榕凤为了证明自己因交通事故受伤致残的事实和确需后续治疗费、后期护理费的事实，向法庭提供了具有司法鉴定资质机构作出的《司法鉴定意见书》，该鉴定书无论是鉴定程序，还是鉴定结论均符合合法、科学、客观及公正的要求。虽然潘丽密和陈榕凤向法庭提供的司法鉴定意见书系单方委托，但均符合民事诉讼法第六十四条：“谁主张谁举证”，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”湖北省司法鉴定管理条例第十三条：“负有举证责任的当事人可以直接委托司法鉴定机构鉴定。”的规定。按法律规定，潘丽密和陈榕凤已经完成了自己的举证责任。
而一审被告王××、宜昌××实业公司、张×在一审庭审质证时，虽然对潘丽密和陈榕凤所提供的有关鉴定结论证据提出了异议，但均没有举出任何足以反驳的证据来否定这几个鉴定结论的真实性和合法性，也没有根据民事诉讼法及最高人民法院有关证据规定的要求向法庭申请重新鉴定，均应视为放弃了申请重新鉴定的权利。
两答辩人认为，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十二条规定，应当认定上述鉴定结论的证明力。（关于这个问题，请再审法院详细参阅一、二审原告代理人向二审法庭提交的书面“代理词”）。
（二）潘丽密右眼眶塌陷右侧面部畸形所需眶骨重建复位手术后续治疗费，属必然要发生的费用，法医鉴定机构根据医疗证明和法医的检验作出的鉴定结论并不违反法律规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第十九条第二款规定：“……器官功能恢复训练所必要的康复费，适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”
本案中，潘丽密因交通事故受伤造成右眶骨多发性骨折致右眼眶塌陷的病情有多家医院的诊断证明，宜昌市第一人民医院在对病情作出了诊断证明的前提下，出具了“眶骨重建复位手术治疗费约需伍万元（人民币）”的医疗证明。法医鉴定机构根据当事人的委托结合医疗证明和法医检验作出了相应的鉴定结论。对照上述司法解释，该法医鉴定机构对潘丽密作出的鉴定结论并不违反法律规定。由此可以看出，被答辩人认为该鉴定结论有违湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅2005年9月5日联合颁布实施的《关于人体损伤、残疾程度鉴定及其他问题的实施意见》（以下简称实施意见）第三条的观点是缺乏法律依据的。并且，该第三条的意见是“原则上不开展后期医疗费用的鉴定工作；”并没有规定不得开展该项鉴定工作。答辩人还注意到，被答辩人在引用该实施意见时，还偷换了制定该实施意见的三个司法机关的名称。实际上，该实施意见不是湖北省人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅颁布的，而是该三个司法机关的下属部门“司法鉴定处、检察技术处、刑侦总队刑事技术处”作出的。湖北省高级人民法院、人民检察院、公安厅颁布的政策与其下属部门鉴定处、技术处作出的实施意见，这在法律效力上是有很大区别的。何况，该实施意见既不是法律也不是法规，其效力远远不及最高人民法院《司法解释》的有关规定。
（三）被答辩人认为潘丽密“显然其病情经该院治疗已愈合”、潘丽密法医鉴定的“鉴定时间不符合临床医学常规”观点没有事实根据，纯属主观推断。
答辩人认为再审申请书所说潘丽密显然其病情经该医院治疗已愈合的情况，完全与事实不相符。潘丽密于2009年8月7日从宜昌市第五人民医院出院后，因右眼球内陷疾患未愈，没有如再审申请书据说按该医院建议赴上级医院进一步诊治的原因，是由于肇事车辆方不愿意支付潘丽密到上级医院治疗的费用，而潘丽密一家已因垫付女儿陈榕凤大额医疗费用负债累累，根本没有钱去为自己医治和动手术，并非如被答辩人所说其病情经医院治疗已愈合，潘丽密已不再需要继续治疗不再需要后续治疗费用了。潘丽密的右眼眶骨折内陷是否愈合，是否需要继续治疗，最有说服力的是医院的诊断证明和法医鉴定结论。
至于再审申请书中所说，潘丽密的法医鉴定的鉴定时间不符合临床医学常规的观点，更是不符合事实站不住脚。潘丽密于2009年6月28日受伤住院于8月7日出院，治疗已基本终结，再到当年12月22日做法医鉴定，从受伤之日到鉴定之日已有近6个月之久，从出院之日到鉴定之日也有4个多月，怎么会没有再审申请书所说的“临床医学常规即伤筋动骨100天的恢复期限”呢？何况，根据国家有关规定，道路交通事故受伤人员伤残鉴定时机，应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准，而不是以再审申请书中所说的“临床医学常规即伤筋动骨100天的恢复期限”为准。
被答辩人认为答辩人陈榕凤伤残等级、后续治疗费及护理等级司法鉴定结论存在瑕疵的意见，同样缺乏事实根据和法律依据，其理由同上，答辩人及其法定代理人无须多加辩驳。
三、被答辩人认为宜昌市假肢矫形技术中心没有假矫形器鉴定资格，质疑该单位作出的矫形器鉴定意见书不具有法律效力的意见，其理由也不能成立。
最高人民法院《司法解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”
从上述规定可以看出，对残疾辅助器具费的计算，伤情有特殊需要的和辅助器具的更换周期及赔偿期限，法院可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用。并不需要残疾辅助器具鉴定机构进行专门的司法鉴定，也无须残疾辅助器具配制机构具备司法鉴定资质。宜昌市假肢矫形技术中心是依法成立的具有法定资质的残疾辅助器具配制机构，该机构完全有资格根据伤残人员的特殊伤情，就伤残人员需要何种残疾辅助器具作出配制或“鉴定”意见。在本案中，该机构根据答辩人陈榕凤“脊椎园椎受伤截瘫，双足马蹄内翻足”的实际伤情，结合检验，针对陈榕凤身体健康发育的需要，作出了陈榕凤“可以安装马蹄内翻足踝足矫形器、躯干固定矫形器。”的鉴定意见书，虽然该机构在意见书中使用了“鉴定”二字，但在此应对鉴定二字作扩大解释，实际上是辅助器具配制机构对假肢及其他矫形器配制意见日常约定俗成使用的字眼，并非是司法鉴定之义。
根据上述司法解释规定和答辩人陈榕凤的实际伤情，答辩人的法定代理人认为，宜昌市假肢矫形技术中心对陈榕凤所作的矫形器鉴定意见书即矫形器配制意见，是客观公正、符合陈榕凤的特殊伤情的。并且，答辩人陈榕凤的法定代理人为了固定该“矫形器鉴定意见书”的证据效力，在委托宜昌仁和司法鉴定所对陈榕凤进行伤残等级、后期治疗费和后期护理依赖等级鉴定时，一并对宜昌市假肢矫形技术中心所作“矫形器鉴定意见书”进行了确认即证据转换。据此，答辩人认为再审申请书对该“矫形器鉴定意见书”异议理由不能成立。
四、潘丽密的误工费和陈榕凤（住院）护理费的计算标准符合实际情况，被答辩人认为潘丽密和陈榕凤的父亲陈克境收入证明虚假缺乏事实依据。
一审中，潘丽密及陈榕凤的父亲为证明两原告受伤住院治疗所造成的误工费及护理费的损失，向法庭提交了就诊医院所开的住院及休息证明和宜昌锦江文化传播有限公司出具的潘丽密和陈克锦误工工资损失证明，完成了作为受害了因伤致残造成误工费、护理费损失的举证责任。在本案中，因两答辩人受伤，造成潘丽密和陈克境不能在宜昌锦江文化传播有限公司正常工作失去工资收入是客观事实。虽然该公司的法定代表人是陈克境，但法律并未规定是某公司的法定代表人，某公司就不能为其出具误工损失证明。如果被答辩人质疑该公司为其两人出具的收入证明是虚假证明，按照法律规定，被答辩人应当提出反证或者申请法院调查取证。但在一审中诸被告既没有提出反证，也没有申请法院对此调查取证。两答辩人认为被答辩人质疑潘丽密和陈克境收入证明虚假是没有事实依据的。
五、被答辩人认为潘丽密应当承担一审判决所确定的事故损失的30%民事责任的观点不能成立，其理由也没有事实依据和法律依据。
答辩人潘丽密认为，被答辩人认为所谓潘丽密违法驾驶，增加了本案诉讼成本，理应承担一审判决所确定的30%民事责任的意见也是没有事实依据和法律依据的。
其一、该意见没有事实依据的理由是:因为本案是一起重型运输货车因安全技术性能不合格所造成的对摩托车追尾的交通事故,虽然当事人潘丽密存在所骑摩托刹车有问题,未按核定的人数和乘坐未满12周岁的未成年人的行为和过错,但其行为和过错和本起事故发生的原因力并没有必然的因果关系，根本就不是导致本起交通事故发生的原因。关于这个问题,道路交通事故认定书已分析的很清楚，交警部门并据此作出由当事人王××承担事故全部责任的认定,且王××在法定的异议期限内未向上一级交通管理部门提出书面复核申请，表示其对该认定的认可。
其二、该意见没有法律依据的理由是：我国《道路交通安全法》第七十六条和《道路交通安全法实施条例》第九十一条及《湖北省实施〈道路交通安全法〉办法》第四十八条都规定,机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例承担责任。本案中,交警部门已通过道路交通事故认定书的形式,确定当事人王××的过错行为是造成本起事故的直接原因,并认定由王××承担本起事故的全部(过错)责任,当事人潘丽密等三人不承担本起事故责任。因此，被答辩人要求潘丽密承担本起事故30%民事责任的辩解理由是不能成立的，潘丽密不应当承担本案的民事赔偿责任
六、二审判决适用法律正确，并不存在适用法律错误的问题。
（一）二审法院在查明被答辩人主张没有收取张×的挂靠管理费的事实未提供证据加以证明，张×主张没有向被答辩人交纳挂靠管理费的事实未提供证据加以证明的基础上，根据我国民事诉讼法和民法通则及道路交通安全法等有关法律规定判决王××、张×和宜昌××实业公司连带赔偿两答辩人的各项经济损失，其适用法律并无不当（遗憾的是，二审判决对宜昌××实业公司为何应当承担连带责任的原因说理分析不够）。
（二）二审法院在查明两答辩人因交通事故造成的包括医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后期残疾器具费和精神损害等损失的事实基础上，根据我国民法通则和最高人民法院的有关司法解释等法律规定，判决王××、张×、宜昌××实业公司连带赔偿超出交强险责任限额外的经济损失，其适用法律并无不当（对二审判决确定的潘丽密的精神损害抚慰金赔偿数额、陈榕凤的精神损害抚慰金赔偿数额，潘丽密和陈榕凤的法定代理人均认为过低，与两人的伤残等级及所受到的精神伤害程度并不相应）。
（三）在陈榕凤的后期护理费赔偿计算问题上，由于我国民法通则和最高人民法院有关司法解释均对受害人后期护理费如何计算均没有明确的法律规定。在此情况下，二审法院根据陈榕凤后期护理依赖等级为三级的鉴定结论，参照我国《工伤保险条例》关于不同护理依赖等级需要生活护理费的不同比例明确规定作出计算后，判决本案王××、张×、宜昌××实业公司连带承担陈榕凤的后期护理费损失，属于法院的自由裁量权，其适用法律并无不当，不存在错误适用法律问题
（四）二审法院根据公安交警部门对本次道路交通事故作出的认定书所认定的各方当事人承担事故责任的事实，在一、二审被告、被上诉人举不出足以推翻该事故责任认定书证据的基础上，根据本次事故双方当事人的行为及事故发生原因力、因果关系的分析，判决由王××、张×、宜昌××实业公司对潘丽密、陈榕凤的损失在保险公司承担交强险赔付义务后不足部分承担连带赔偿责任，其适用法律正确，也不存在适用法律错误问题。
七、二审判决审判程序合法，并不存在再审申请书所说的二审判决认定事实的主要证据未经质证等违反审判程序的情形（对本内容具体答辩意见前已陈述，此处不再重复）。
综上所述，二审判决认定的本案基本事实属实，适用法律正确，审判程序合法。敬请贵院查明本案事实后依法驳回被答辩人的再审全部请求。
此致
湖北省高级人民法院
答辩人（签字）:
答辩人（签字）:
法定代理人：
法定代理人：
二0一一年一月二十五日